裁判字號：最高行政法院96年裁字第235號裁定
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：聲請停止執行
最高行政法院裁定
96年度裁字第00235號抗告人甲○○訴訟代理人 張嘉真 律師
林峻立 律師 蔡易餘 律師上列當事人間因與相對人新竹縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國95年10月17日臺北高等行政法院95年度停字第67號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人於原審以：其於民國（下同）89年11月3日即獲相對人准為（87）工建字797號建造執照之起造人，迄今仍持有經相對人通知領回之系爭建照正本。詎相對人竟准許鑫旺資產管理股份有限公司（下稱鑫旺公司）之監察人 林坤億 及董事 葉麗珠 以偽造抗告人之申請文書及抗告人早於88年6月7日已註銷之身分證影本，先向相對人違法申請補發系爭建照得逞，進而再以偽造抗告人文書之方式，向相對人申請變更起造人名義為鑫旺公司，此業經臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵續字第40號起訴書對林坤億及葉麗珠提起偽造文書等罪在案，現正審理中，足證相對人前開准予補發建照及變更起造人名義之處分均違法不當。詎抗告人於94年9月26日提起行政訴訟後（原審法院94年度訴字第3076號），迭經94年12月27日及95年2月22日存證信函向相對人聲請停止執行，遭相對人分別以95年2月21日及95年3月2日信函拒絕，並告知系爭建照之起造人，已變更為立豐開發股份有限公司（下稱立豐公司）等語，立豐公司且於原審法院95年6月14日開庭時具狀以起造人名義聲請參加訴訟，表示其已向相對人申請使用執照云云。惟依據該公司之登記資料顯示，立豐公司之監察人葉麗珠即前開刑案被告，且鑫旺及立豐公司之董事長均為 李建利 ，況依立豐公司所提證物即相對人府工建字第0000000000號相對人准予變更起造人信函，其上所載該2公司之聯絡住址復均為桃園縣平鎮市○○路○○○號2樓，足知2公司實質上均同屬由刑事被告林坤億及葉麗珠所掌控者，而該等刑事被告繼續危害抗告人身為系爭建照起造人之合法權利，相對人不但未依抗告人之聲請准予停止原處分之執行，卻一再違法給予刑事被告通融及配合；況訴外人 何啟權 為92年12月19日將系爭建照起造人名義變更為鑫旺公司之相對人所屬工務局局長；另 黃金球 則為相對人94年10月19日府工建字第0000000000號信函准予將系爭建照起造人由鑫旺公司變更為立豐公司之業務承辦人，渠二人皆因為建商快速取得建造證照，而涉嫌向廠商收取回扣等情業經檢察官偵查中，則渠等行為是否與本件中刑事被告林坤億及葉麗珠利用偽造文書申請變更起造人之行為涉有不法牽連，甚為可疑。相對人於本案繫屬後，復就系爭建照之起造人准由鑫旺公司變更為立豐公司，依行政訴訟法第215條規定，本件撤銷訴訟如准撤銷原處分對立豐公司亦生效力，立豐公司自不得主張原處分仍屬有效或不具違法性。是相對人自應依行政訴訟法第196條之規定負有回復聲請人為系爭建造起造人原狀之義務，故本件原處分縱屬執行完畢，仍有回復之可能。聲請人得聲請停止原處分之效力及執行，以取得暫時性之結果除去請求權。另依建築法第55條第1項第1款、第70條前段規定，起造人名義得繼續申請變更及起造人有權申請使用執照，均係以起造人名義准予變更處分為前提所繼續發展之法律關係。本件原處分准予將系爭建照之起造人名義，由抗告人變更為鑫旺公司，起訴後，相對人又以原處分之效力為基礎，將起造人名義再由鑫旺公司變更為立豐公司，導致立豐公司現具狀表示其已依據系爭建照向相對人申請使用執照云云，凡此均屬以原處分為前提，所為進展性之法律關係。鑑於立豐公司業已向原審法院具狀表明其已向相對人申請使用執照在案，則本件停止執行之聲請實具急迫性，必須仰賴原審法院准予停止原處分之效力及執行，並停止核發使用執照，否則相對人如又准許刑事被告利用立豐公司形式上為起造人之名義獲取使用執照，則使用執照持有人將可輕易憑使用執照，依土地登記規則第79條等規定，向登記機關申辦建物所有權第一次登記，而依土地法第43條規定，將使抗告人依法享有系爭建物起造人之權利，遭受難以回復之損害等由，而依行政訴訟法第116條第2項規定聲請相對人在原審法院94年度訴字第3076號訴訟事件判決確定前，應停止原處分即（87）建都字第797號建造執照起造人名義准予變更為鑫旺公司處分之效力及執行，並應停止依據前揭建造執照核發使用執照等語。
二、原審以：依行政訴訟法第116條第2項規定聲請停止執行，須有避免難以回復損害之急迫必要性，始得為之。所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。若其損害得以金錢補償，即非所謂難以回復之損害。同法條第5項復規定「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」是於撤銷訴訟客體之行政處分或決定，不論為下命、確認或形成之行政處分，均得成為停止執行之對象，惟就形成處分乃指設定、變更或消滅某具體法律關係之行政處分；確認處分係指確定某特定權利或具法律上重要意義之身分、地位或能力存在與否之行政處分而言，其等本質上均毋庸執行，是僅有停止其效力或程序之續行之全部或一部，而不生停止執行問題。又行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。而依建築法第55條第1項第1款、第12條、第26條、第58條、第59條、第70條第1項、第2項、第73條第1項規定，可知起造人變更之備案，事涉主管機關之管理對象之認定，參諸主管建築機關核發建造執照係依據起造人申請，而予起造人建築之許可（建築法第30條規定），起造人變更乃變更建造執照之一部分（此觀新竹縣政府變更起造人申報書將前揭建築法第26條規定納入申報書之內容可明），足認起造人變更之備案，於建築法上產生一定公法上之權利、義務關係，故該「備案」（實務上用語為「准予備查」），性質上應屬行政處分。與本院93年度裁字第1262號裁定針對農會法施行細則有關農會各種法定會議記錄，應於會後7日內，報主管機關「備查」規定，僅在使主管機關知悉其事實經過，原則上權責仍屬陳報者，該「備查」乃屬觀念通知，有所不同。查相對人87年建都字第797號建造執照之起造人，原為 羅瑞京 ，嗣經相對人所屬建設局以88年4月23日建都字第14970號函備案變更起造人為瑞京有限公司，再經相對人所屬工務局以89年11月3日工建字第43710函、92年12月19日工建字第0923643716號函依序備案變更起造人為抗告人、鑫旺公司。其後相對人又以94年10月19日府工建字第0000000000函備案變更起造人為立豐公司；而建造執照登記坐落之土地所有權人亦由訴外人白晴方變更為 魏福興 、 黃美鈐 2人等事實，已為兩造所不爭，並有上開建造執照、相對人所屬工務局92年12月19日工建字第0923643716號函、相對人94年10月19日府工建字第0000000000函、土地登記謄本等件影本在卷可憑，自堪信為真實。
而抗告人所慮立豐公司以起造人名義，取得使用執照，進一步再依土地登記規則第79條規定，向地政機關申辦建物所有權第一次登記，將致其受有損害乙節，核其主張將致所有權被侵害之損害，並非不能回復原狀，且無不得以金錢賠償填補其損害之情形，而不生「難於回復之損害」；遑論縱依抗告人主張相對人前開准變更起造人之備案係屬形成處分，亦無何執行應停止之問題，揆之首開說明，抗告人所為停止執行之聲請，於法規定要件不合，不應准許等由，而駁回抗告人停止執行之聲請。
三、本院按：依行政訴訟法第116條第5項規定，停止執行之裁定，固得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。惟查系爭相對人87年建都字都字第797號建造執照經相對人所屬工務局以89年11月3日工建字第43710函准變更起造人為抗告人後，相對人嗣以92年12月19日工建字第0923643716號函准變更起造人為鑫旺公司，復以94年10月19日府工建字第0000000000函准變更起造人為立豐公司。抗告人聲請者，係停止相對人92年12月19日工建字第0923643716號函准變更起造人為鑫旺公司之處分，惟系爭建造執照業經相對人94年10月19日府工建字第0000000000函准變更起造人為立豐公司，停止前處分（0000000000號函）之執行，後處分（0000000000函）並非前處分程序之續行，而為另一處分，不在前處分停止之範圍，更不因前處分之停止執行而當然無效或失效，後處分之效力仍存在，即無從達成抗告人所欲停止立豐公司依後處分所為使用執照之申請。抗告人所引行政訴訟法第215條規定「撤銷或變更原處分或決定之判決，對該他人亦有效力」，僅於撤銷或變更原處分或決定之判決效力範圍內，對於他人亦有效力。抗告人所提本案訴訟（原審法院94年度訴字第3076號）係訴請撤銷相對人前處分（0000000000號函），故縱判決結果係撤銷該前處分，其效力亦不及於後處分（0000000000函）。無論後處分是否有得撤銷原因，抗告人既未訴請撤銷，僅對前處分聲請停止執行，即難達成其欲停止之目的，自無停止前處分執行之必要。原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，理由雖有部分不同，惟結論尚無二致，仍應予維持。抗告意旨猶執陳詞主張本件停止執行之聲請符合行政訴訟法第116條第2項規定要件云云，均無可採，所引本院90年度裁字第168號裁定，未經採為判例，且案情不同，難執為有利抗告人裁判之依據。抗告人之抗告為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年1月31日
第二庭審判長法官高啟燦
法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國96年1月31日
書記官邱彰德