裁判字號：最高法院96年台上字第5548號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五五四八號上訴人甲○○
丙○○○共同選任辯護人 莊秀銘 律師
甘義平 律師上訴人丁○○
乙○○上列一人選任辯護人 許華雄 律師
賴重堯 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第三００六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一九七一、一六七四七號、偵緝字第六九０號，九十一年度偵字第六九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即甲○○、丙○○○、乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○○、乙○○部分科刑之判決，經比較貪污治罪條例新舊規定後，改判論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有舞弊情事罪刑，另依牽連犯從一重仍論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有舞弊情事罪刑，及論處丙○○○幫助依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有舞弊情事罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係以甲○○（民國七十九年間起任職桃園縣新屋鄉鄉長）因職務之便，知悉坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號至二００九地號及二０一一地號等十一筆土地（面積共二九一一四平方公尺，換算為三．００一六五三台甲，編定使用種類為農業用地，下稱本件土地）將作為新屋鄉新建垃圾掩埋場用地，即與其妻丙○○○共謀購入，推由丙○○○出面，並委託代書丁○○（所犯使公務員登載不實罪部分，因不得上訴第三審，經本院判決駁回其上訴，詳見後述理由二）辦理相關手續，於八十年二月六日以總價款新台幣（下同）二千一百零一萬一千五百七十一元之價格購入本件土地後，再利用新屋鄉公所急需適當土地設置垃圾掩埋場之機會，旋於八十一年六月八日以總價款一億二千三百二十八萬三千二百三十三元出售新屋鄉公所（此部分不構成犯罪）。迨桃園縣稅捐稽徵處楊梅分處發覺上揭土地登記名義人 羅松吉 係雙弘土木包工業之負責人，不符合核發自耕能力證明書之要件，並函知新屋鄉公所後，甲○○、乙○○（時任新屋鄉公所主任秘書）竟以違背常情之方式拖延處理，致羅松吉（經判處罪刑確定）得以順利陸續領走第二期與第三期之購地款項，扣除土地增值稅六千九百二十五萬三千四百六十五元及購入土地成本二千一百零一萬一千五百七十一元，渠等實際獲利高達三千三百零一萬八千一百九十七元，乃認甲○○、乙○○於購辦公用物品之時有舞弊行為。並說明丙○○○雖出面委託丁○○接洽本件土地之買賣事宜，並央請 彭武銘 、羅松吉借名辦理本件土地之所有權移轉登記。嗣後本件土地之第一期、第三期價款亦由羅松吉領取後，交付丙○○○。然丙○○○出面購買土地及委請丁○○以羅松吉名義參與徵購，並不構成犯罪。渠既找來羅松吉作為本件土地之登記名義人，自係相信其具有自耕能力。嗣後 羅某 竟有撤銷自耕能力證明書事由，應係丙○○○始料未及。況丙○○○非鄉公所人員，對於如何利用行政程序拖延，以使羅松吉撤銷自耕農身分前，完成領款手續，應係身為鄉長之甲○○始有能力為之，甲○○並無與丙○○○共同實行必要，卷內亦無證據證明甲○○有與丙○○○基於共同犯意之事實，則丙○○○領取土地款，當係出於幫助甲○○犯罪之意思，而屬舞弊犯罪構成要件以外之行為，應僅論以幫助犯。然原判決於事實欄就丙○○○對於甲○○、乙○○二人以蓄意拖延，藉故遲不將羅松吉之自耕能力證明書撤銷之方式，而使羅松吉得以順利陸續領走第二期、第三期購地款項之舞弊行為，如何係知情，而基於「幫助」犯意，予以助力，使易於實行等情，既未加認定記載，則其理由內認丙○○○就甲○○、乙○○本件舞弊犯行應論以「幫助犯」罪責，已失其事實依據，而有判決理由矛盾之違法。又原判決事實僅認定記載甲○○因恐撤銷羅松吉之自耕能力證明書後，羅某將無法取得本件土地所有權，致影響其第二期款及第三期款之支付，竟與乙○○共同基於犯意聯絡，指示乙○○配合批擬應查明將原核發之自耕能力證明書撤銷之法令依據，再由甲○○批如擬決行，以利羅松吉順利取得土地款項等情。並未認明甲○○、乙○○二人之主觀犯意「究係出於如何之犯罪意思聯絡」，則判決理由逕認渠二人應成立修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品舞弊罪之共同正犯，同屬欠缺事實依據，自非適法。
㈡、幫助犯係從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立。原判決於理由內謂丙○○○既找來羅松吉作為本件土地之登記名義人，自係相信其具有自耕能力，嗣後羅松吉竟有撤銷自耕能力證明書之事由，應係丙○○○始料未及，況渠並非鄉公所人員，對於如何利用行政程序拖延，以使羅松吉在撤銷自耕農身分前，完成領款手續，應係身為鄉長之甲○○始有能力為之，甲○○並無與丙○○○共同實行之必要等語（見原判決第三十頁），似認丙○○○對於甲○○、乙○○二人以蓄意拖延，藉故遲不將羅松吉之自耕能力證明書撤銷之方式，而使羅松吉得以順利陸續領走第二期、第三期購地款之行為，並無認識，亦非知情。乃復徒以上情及卷內無證據證明丙○○○有與甲○○共同犯意為之之事實，及丙○○○事後單純領取土地款之行為，即認渠成立幫助舞弊犯行，亦不無判決理由前後矛盾之違誤。㈢、依原判決認定之事實，本件土地售予新屋鄉公所後，其第一、二期價款六千萬元、五千萬元係由該土地登記名義人羅松吉先後於八十一年七月九日及八十二年八月五日出面領取，而羅某之自耕能力證明書則係八十二年八月二十日經新屋鄉公所以新鄉農字第七一七三號函予以撤銷，而其尾款即第三期價款一千三百二十八萬三千二百三十三元，係於同年月二十五日始經羅某向該鄉公所領訖。亦即羅松吉於其自耕能力證明書經新屋鄉公所撤銷前，僅領取其第一、二期款，然原判決理由於論敘甲○○所獲得不法利益時，則謂甲○○為圖己利，罔顧新屋鄉公所權益，於撤銷羅松吉自耕能力證明書「前」，即已「完全」付清款項，顯有舞弊之行為等語，是其事實認定與上開理由之論敘亦前後矛盾，自屬判決違背法令。㈣、依原審判決事實欄記載，甲○○以新屋鄉公所名義與羅松吉簽訂本件土地買賣契約書後，該公所依約已先於八十一年七月九日將第一期款六千萬元支票付予羅松吉，甲○○嗣因桃園縣稅捐稽徵處楊梅分處函知羅某之申請自耕能力證明書有資格不符情形後，恐其自耕能力證明書遭撤銷，無法取得本件土地所有權，將影響其第二、三期價款之支付，乃與乙○○共同基於犯意聯絡，指示 徐某 配合於該桃園縣稅捐稽徵處楊梅分處來函批擬應查明將原核發之自耕能力證明書撤銷之法令依據及假藉內政部相關公函意旨未明為由，批示應專案向上級單位聲請解釋，藉以拖延，遲不將羅某之自耕能力證明書撤銷，以達其得以順利領取本件土地之第二、三期價款，而從中舞弊獲取不法價差利益達三千三百零一萬八千一百九十七元等情。其理由內並說明甲○○因職務之便，知悉本件土地將作為新屋鄉新建垃圾掩埋場用地，即與其妻丙○○○共謀購入，推由丙○○○出面，並委託丁○○辦理相關手續，於八十年二月六日以總價款二千一百零一萬一千五百七十一元之價格購入本件土地後，再利用新屋鄉公所急需適當土地設置垃圾掩埋場之機會，旋於八十一年六月八日以總價款一億二千三百二十八萬三千二百三十三元出售新屋鄉公所，並以括弧註明此部分行為不構成犯罪。迨桃園縣稅捐稽徵處楊梅分處發覺羅松吉係雙弘土木包工業之負責人，不符合核發自耕能力證明書之要件，並函知新屋鄉公所後，甲○○、乙○○竟以違背常情之方式拖延處理，致羅松吉得以順利陸續領走「第二期」與「第三期」價款，經扣除本件土地之土地增值稅及購地款後實際獲利高達三千三百零一萬八千一百九十七元，顯見甲○○、乙○○於購辦公用物品時有舞弊行為。如果無誤，則甲○○、丙○○○以羅松吉名義將本件土地售予新屋鄉公所，果無舞弊或其他不法情事，則其基於該土地買賣契約，向該鄉公所領得之第一期款六千萬元，似非不法所得。僅甲○○獲知羅松吉之自耕能力證明書有資格不符情形，恐遭撤銷後，與乙○○共同所為上開舞弊行為，而向該鄉公所領得之第
二、三期價款，始為其等舞弊之不法利得。乃原判決事實以甲○○與其妻丙○○○將本件土地售予新屋鄉公所之全部價款，扣除其增值稅及購入價格，認其因購辦公用物品舞弊之不法價差利得高達三千三百零一萬八千一百九十七元，其事實認定本身，已前後不符，且與上開理由之論敘亦不一致，同有理由矛盾之違法。
㈤、原判決事實認定甲○○、丙○○○與羅松吉、丁○○基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先在甲○○、丙○○○住處，由丁○○代擬內容不實之羅松吉以每臺甲一千零五十萬元價格向彭武銘購買本件土地之買賣契約書。嗣因新屋鄉公所通知丁○○補送本件土地之登記簿謄本、位置簡圖等資料，丁○○乃於八十年六月一日持羅松吉之自耕能力證明書及上開不實之土地買賣契約書等資料，向桃園縣楊梅地政事務所，虛以買賣為由，申請辦理彭武銘移轉本件土地所有權予羅松吉，使不知情之承辦公務人員將該不實之事項登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿上，足以生損害於地政機關登記之正確性，丁○○於完成移轉登記後，即向新屋鄉公所提出應補足之上開資料等情。依此，則 姜某 與甲○○、丙○○○、羅松吉除有使公務員為不實登載行為外，並有將該公務員登載不實文書持以「行使」行為，原判決於論罪理由就此部分認甲○○夫婦二人應成立刑法第二百十四條之使公務員為不實登載罪，而未論以同法第二百十六條之「行使」罪名，應有判決不適用法則之違法。㈥、依原判決認定之事實，甲○○、丙○○○原係找彭武銘、 彭德亮 （即丙○○○之胞兄及姪子）合夥於八十年二月六日以每台甲七百萬元價格，向台灣化纖股份有限公司購買本件土地（登記為 卓聖連 所有），嗣彭武銘、彭德亮因財力不足，退出合夥，甲○○夫婦恐與彭武銘親屬情誼過密，易啟人疑竇，於經羅松吉同意後，共謀以假買賣方式，將原登記為彭武銘所有該些土地，轉而登記在具自耕能力身分之羅松吉名下，乃於同年四月間以每台甲一千零五十萬元價格售予羅松吉等情，則甲○○夫婦就本件土地原係以每台甲七百萬元價格購入，乃經渠等與丁○○、羅松吉共謀為假買賣方式之二個月後，其每台甲價格即暴漲為一千零五十萬元，以渠等向原地主台灣化纖股份有限公司購入，衡情應屬合於市價行情，則此短短二個月內高達百分之五十之漲幅，是否合理？渠等有無藉此「假買賣」，故意哄抬其價格，以利提高將來讓售予新屋鄉公所之售價，而從中獲取價差暴利？即有進一步審究必要。是公訴人起訴事實認甲○○將原登記在彭武銘名下之本件土地，以在短期內違背常情暴增價格之假買賣方式售予羅松吉，除為避免渠等間有親屬關係，恐啟人疑竇外，且為日後便於哄抬價格售予新屋鄉公所，俾從中謀取不法暴利，而丙○○○則知情而予以助力等情，即非全無憑據（見一審一三六六號卷㈠第三頁、六九九號卷第三頁正、背面）。則甲○○身為鄉長，因職務上知悉本件土地將徵購為鄉內垃圾掩埋場用地，竟與其妻預先購入，復利用人頭以假買賣之非法方法，哄抬其價格後，再以高價售予鄉公所，以達謀取違背常情之價差利益，此能否謂渠等所為無貪污、瀆職情事？猶有研酌餘地。原審對上開疑點未深入查究，乃於判決理由謂甲○○夫婦購買本件土地再轉售予鄉公所，並無貪污舞弊情事，而為對渠等有利之論斷，尚嫌速斷。以上，或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○○、乙○○等三人部分均有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○、丙○○○使公務員登載不實及其等三人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。刑法已於九十四年二月二日經修正公布，並於九十五年七月一日起施行，其中關於牽連犯規定已經刪除，而罰金易服勞役之折算標準，亦經修正。案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用，宜予注意，附此敘明。
二、駁回（即丁○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原審認上訴人丁○○對甲○○夫婦與羅松吉共謀就本件土地為虛偽買賣，知情共謀，且代為辦理土地登記，使地政事務所承辦公務員將之登載於所掌土地登記簿謄本之行為，係依刑法第二百十四條規定論處其罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丁○○竟對之提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十五日
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