臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第2058號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第2058號刑事判決

裁判日期：民國112年10月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2058號上訴人即被告 游勝文 選任辯護人 張右人 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2561號，中華民國112年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第33705號、第38802號、第50764號）中「刑」部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布
、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案僅被告提起上訴，且被告上訴理由書僅爭執「刑（減輕
處斷刑、宣告刑、執行刑）。被告準備及審理期日表示對「
僅針對量刑上訴，事實不爭執。」（本院卷第48、84-85、202頁）均明確表示僅針對量刑上訴，不爭執犯罪事實及沒收。依前述說明，本院僅就原判決所宣告之「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（事實、罪名、沒收），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、上訴理由及辯護意旨：㈠被告上訴稱:犯罪事實我都承認，我與 吳志強 是交易關係，是
警察後來從吳志強手機訊息抓到第㈣、㈤次。我與 黃德豪 住在一起一年多了，我與黃德豪是情侶的關係，我們會吸毒助興，是警察拿搜索票來搜索的，黃德豪有在工作，我跟他拿就是比他成本價高一點點，轉賣的價差是我自己的，黃德豪知道我會去轉賣，他同意讓我轉賣賺價差，黃德豪有承認這件事情。我的手機是在事實㈢就被沒收了，我用新手機登入LINE找到吳志強，吳志強跟我約第㈣、㈤次。警詢時警察知道我與黃德豪的關係，他的毒品是向 葉家源 拿的，我勸他交出上游葉家源（112年8月18日準備程序）。希望可以從輕量刑（審理筆錄）㈡辯護人為被告辯護稱:被告就其中㈠㈡㈣㈤次販賣既遂，應有供出
上手黃德豪而有減刑的適用。㈢未遂那次警方有持通訊紀錄給被告，知道被告該次的毒品來源是黃德豪（準備程序）。警方是在111年8月3日扣押被告手機，可以從被告手機中看到他與黃德豪通話記錄是在8月3日之前㈠㈡的，至於8月3日之後㈣㈤犯行，承辦警員並無相關依據可以證明被告毒品來源是黃德豪，被告是111年9月8日上午警詢筆錄時，被告承認毒品來源是黃德豪，警方再訊問黃德豪，黃德豪才承認，本案是因為被告供出查獲上手黃德豪。雖然警方於剛剛交互詰問中多次陳稱是片面猜測的方式認定被告毒品來源，我們認為警方的猜測並沒有相關依據可佐，本件仍有適用毒品危害防制條例第17條第1項適用。被告販賣毒品是因為施用毒品成癮，沒有辦法戒除才動念販賣，但沒有銷售管道門路，被告向黃德豪取得毒品是為了自己施用，犯後也坦承犯行，沒有浪費司法資源，販賣行為危害社會程度與大毒梟中盤不同，本件法定最輕本刑過重，有情輕法重之嫌，請依刑法第59條酌減（審理筆錄）。
三、原審認定之罪名與法定刑:㈠原審認定就犯罪事實一㈠㈡㈣㈤部分，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」。
㈡原審認定就犯罪事實一㈢部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈢被告就犯罪事實一㈠至㈤所示5罪，犯意各別，行為互殊，應分
論併罰。
四、刑之加重減輕事由（處斷刑）：㈠被告前①因持有毒品案件，經原審107年度中簡字第1888號判
決處有期徒刑3月確定；②又因施用毒品案件，經原審108年度中簡字第478號判決處有期徒刑3月確定；③復因施用毒品案件，經原審108年度中簡字第2553號判決處有期徒刑3月確定。上開3案，嗣經原審109年度聲字第1371號裁定應執行有期徒刑6月確定，於109年5月28日易科罰金執行完畢等情。
又④曾因施用二級毒品案，經原審108年度中簡字第477號判決處有期徒刑2月，108年6月11日易科罰金執行完畢。以上經偵查及一審公訴檢察官於起訴書及補充理由書中說明被告構成累犯及應加重其刑之理由，並經一審公訴檢察官提出全國刑案資料查註表、原審109年度聲字第1371號刑事裁定列印本存卷可查（見原審卷第109-119頁），堪認被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。雖然上述案件都是易科罰金執行，但是被告曾經入所觀察勒戒過，知道失去自由的滋味，在上述易科罰金執行完畢後，未收警惕，竟短時間再犯本案販賣毒品犯行，足見被告對於刑罰反應力薄弱，且依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，就被告本案所犯各罪，各加重其刑（除無期徒刑部分依法不得加重外）。
㈡被告就犯罪事實一㈢部分，係與佯為買家之警察進行毒品交易
，員警實際上並無購買毒品之真意，事實上不可能真正完成買賣，是被告所為僅能論以販賣未遂，其所生危害較既遂犯為輕，爰就犯罪事實一㈢部分，按未遂犯減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，應依上開規定，就被告本案所犯各罪，各減輕其刑，並就犯罪事實一㈠㈡㈣㈤部分先加後減之（除無期徒刑部分依法不得加重外）。就犯罪事實一㈢部分先加後遞減之（除無期徒刑部分依法不得加重外）。
㈣是否有供述毒品上游因而查獲之減刑部分:
⒈被告於111年8月3日第一次為警查獲時，係向警方供稱其毒品
來源為Line暱稱「熊」之女子，事後願配合檢警查緝（見111年度偵字第33705號卷第36頁），然被告交保後，便失去聯繫，故警方並無查獲被告所供述Line暱稱「熊」之女子，並經檢方於111年12月19日因查無具體犯罪事證而簽結。
⒉被告於111年8月3日遭警方查扣手機，警方於手機內發現被告
與同案被告黃德豪（暱稱:漢Hass）之對話紀錄，因而知悉被告之毒品為同案被告黃德豪所提供，111年9月5日申請到對黃德豪之搜索票，111年9月7日前往搜索黃德豪。是警方之所以查獲同案被告黃德豪，並非因被告供述檢舉，此有臺中市政府警察局第五分局112年5月15日中市警五分偵字第1120025942號函及職務報告、臺灣臺中地方檢察署112年5月18日中檢介秋111偵33705字第1129054750號函附卷可稽（見原審卷第315-317、319頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。證人（承辦警員） 鐘稚詠 於本院審理中證稱「第一次（指:犯罪事實一㈢111年8月3日逮捕）我們看手機就知道了，但是第一次（逮捕）游勝文沒有講出他的上手就是黃德豪。主要是因為我們第一次就知道游勝文的毒品來源就是他男朋友黃德豪。」「我們第一次是誘捕游勝文，後來之後我們第二次（指:111年9月7日）有掌握資料之後才拿搜索票去搜索游勝文跟黃德豪，所以才會抓到黃德豪。」證述內容亦同（見本院卷第216頁）。
⒊警方111年8月3日扣押被告手機後，從中找到購毒者「吳志強
」，並且111年8月31日16:39對吳志強作警訊筆錄時，吳志強一共指出上述犯罪事實一㈠㈡㈣㈤一共四次交易，有警訊筆錄為證（111年度偵字第38802號卷第57頁），上述犯罪事實一㈣㈤發生時間在111年8月9日、111年8月30日，確實是在111年8月3日扣押被告手機之後，所以111年8月3日被告手機裡面與黃德豪（暱稱:漢Hass）之對話，雖然回溯證明犯罪事實一㈠㈡（111年7月20日、111年8月2日）之毒品來源是黃德豪。但是否足以證明犯罪事實一㈣㈤（111年8月9日、111年8月30日）毒品來源依然是黃德豪？辯護人據此主張仍是因被告供述才查獲黃德豪。
⒋證人（承辦警員）鐘稚詠於本院審理中證稱「前面的2次（按
:指犯罪事實一㈠㈡）會知道吳志強的身份是因為游勝文的手機知道他有賣給吳志強，之後我們逮到吳志強之後，他才另外跟我們說8月3日以後，他還有其他陸續跟他購買的紀錄（按:指犯罪事實一㈣㈤），他有提供給我們。（問:那你們有沒有去查8月9日跟8月30日游勝文的手機呢？）報告，沒有，因為我們想說證人（吳志強）手機裡面就已經有資料了。」「（問:你們在發動第2次搜索之前，先把吳志強叫來，在吳志強的警詢他就說還有8月9日跟8月30日這第㈣次跟第㈤次的交易，是吳志強講出來，你就已經知道有第㈣次跟第㈤次的交易，對不對？）是吳志強自己跟我講的，才知道有這個交易。（知道第㈣次跟第㈤次交易，游勝文的來源是誰嗎？）不知道。（那你是推測過去既然跟黃德豪是毒品關係，那第㈣次跟第㈤次也可能是，或是也可能不是？）因為我們那時候在觀察的時候，發現他們倆個一樣都還住在一起，所以我們是研判說應該他的毒品來源是一樣的。依然是黃德豪。（問:就是你們8月3日誘捕偵查之後，把他放回去，放回去後他依然住在中華路那裡，是不是？然後你們有繼續盯著他，看他在哪裡出沒嗎？）有，他一樣在中華路，他的出沒地點就是在中華路跟他的戶籍地。我們用車行紀錄追蹤游勝文。發現他還是維持原來的生活，（問:那只是因為他維持原來的生活，所以你猜測這個第㈣次跟第㈤次，就是8月9日跟8月30日的交易，也可能是來自同一個來源？）對，沒錯，而且到最後游勝文也有坦承，黃德豪也有坦承。（問:9月7日把他們倆個抓下來之後，他們倆個就坦承了？）對，都坦承繼續還有毒品關係。」（本院卷第209頁以下）。
⒌綜觀證人（承辦警員）鐘稚詠證述內容，從㈢查扣游勝文手機
後就已經知道㈠㈡毒品來源是黃德豪，但是從㈢手機內容加上被告游勝文被交保後依然維持原來的生活型態，與男友黃德豪同居在中華路套房內，又發生了㈣㈤販賣給同一藥腳吳志強的行為，故推知㈣㈤毒品來源應該也是黃德豪。但此並非純然主觀猜測，警方111年9月7日搜索中華路套房時就已經發現毒品、吸食器等客觀事證。
（警察持游勝文身上扣得的鑰匙開啟進入中華路套房，黃德豪在上廁所時被逮捕，見本院卷第183頁以下)
（床邊發現毒品及吸食工具，本院卷第191頁以下)
（警員手拿起甲基安非他命結晶，本院卷第191頁以下、111年度偵字第20764號卷第103頁以下）
（搜索扣押物，本院卷第175頁）⒍游勝文、黃德豪被帶回警局後，游勝文於111年9月8日10:51
警訊筆錄中指認全部毒品來源都是黃德豪（111年度偵字第38802號卷第42頁），而警方再訊問黃德豪，黃德豪於111年9月8日之12:22警訊筆錄中，承認自己是游勝文的毒品來源（同上卷第51頁）。但是警方早已申請到對黃德豪的搜索票，證人（承辦警員）鐘稚詠也證稱「（關於黃德豪的部分，是掌握到什麼樣的線索才會去對他申請搜索票？）我們知道他們兩個之間有毒品的相關對話紀錄，再加上他們倆個是男男朋友的關係。因為這是一個我們在查緝的時候很正常的模式，他們可能之間互相信任，男男朋友，黃德豪有毒品來源，之後游勝文他就是有點負責幫忙銷售。（你們當時就已經有掌握到說他們之間的關係？）對，就看對話紀錄我們就研判他們大概是這個關係。」（見本院卷第219頁），警方是先掌握游勝文與黃德豪的分工關係，並且在兩人同居住處發現上述毒品與吸食工具，更加確定黃德豪提供毒品、以男男朋友關係掌控住游勝文，讓游勝文去販賣的分工模式。警方在搜索現場知悉兩人依然維持此分工模式，並非出於單純主觀猜測。所以也不是經游勝文、黃德豪供述警方才知道兩人關係。故而就犯罪事實一㈣㈤部分，被告游勝文仍無供述毒品上游因而查獲之減刑。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實一㈠㈡㈣㈤部分，經適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項先加後減後，最輕刑度為有期徒刑5年1個月以上；另就犯罪事實一㈢部分，經適用刑法第47條第1項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項先遞加後減後，最輕刑度為有期徒刑2年7個月以上，與被告在網路上販賣毒品的惡性，明顯法敵對意識的狀態等相比，並無刑度過重而情堪憫恕之情形，自無從適用刑法第59條規定。
五、量刑審查部分：㈠原審已詳述量刑理由「爰審酌被告販賣毒品甲基安非他命，
助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其所為足以使施用者為施用毒品而散盡家財、鋌而走險，甚至連累家人，其行為殊值非難；並考量被告坦承犯行，態度尚可，參以本案查獲被告販賣毒品對象之人數、現場查獲之毒品數量等犯罪情節，兼衡其學經歷、家庭生活經濟情況等一切情狀」，分別量處如原審附表四主文欄所示之刑編號犯罪事實宣告刑1犯罪事實一㈠（販賣第二級毒品罪名）處有期徒刑伍年貳月。2犯罪事實一㈡（販賣第二級毒品罪名）處有期徒刑伍年貳月。3犯罪事實一㈢（犯販賣第二級毒品未遂罪名）處有期徒刑貳年捌月。4犯罪事實一㈣（販賣第二級毒品罪名）處有期徒刑伍年貳月。5犯罪事實一㈤（販賣第二級毒品罪名）處有期徒刑伍年貳月。
上述販賣二級毒品既遂部分，處「有期徒刑5年2月」；販賣二級毒品未遂部分，處「有期徒刑2年8月」，各比法定最低刑度「5年1個月以上、2年7個月以上」各多出一個月，已經是最低刑度量刑了。而且被告是中間㈢111年8月3日被抓過一次，被告僥倖沒有被羈押，被告111年8月4日遭釋回以後，竟然又犯第㈣㈤次販毒行為，被告在網路上以「缺可調」名稱公然暗示有毒品可賣，被告違法的情節不是最輕的，也沒有判處最低有期徒刑的條件。本院認為原審量處之有期徒刑，於被告的犯罪情狀仍屬相當，並無過輕過重之處。被告上訴請求再減低其刑，為無理由。
㈡原審有敘述定執行刑之審酌因素「衡酌其所犯各罪侵害法益
之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後」，定應執行刑5年10月，等於在最低有期徒刑5年2月以上，每多一件犯行約增加2個月刑度，已經展現恤刑主義、有限加重的原則，審酌5件毒品案件罪質相同，且於相近時間內為之，數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷。其定執行刑並無明顯失當，可以維持。
六、本院之判斷：本件最重要的問題，是犯罪事實一㈣㈤是否因為被告游勝文的供述，因而查獲共犯黃德豪？這也是被告與辯護人爭執之所在。然證人（承辦警員）鐘稚詠之證述可以知道，他們在111年9月7日持搜索票去黃德豪、游勝文中華路套房搜索之前，已經可以掌握到游勝文的毒品來源就是黃德豪。因為除了警方從111年8月3日第一次查獲游勝文，從游勝文的手機往來訊息就知道黃德豪是毒品上游。然後再從游勝文111年8月4日被交保釋放後，繼續觀察他們兩人還是住在一起，活動模式還是跟以前一樣，所以警方才會再次的去申請搜索票，在套房裡也有查獲不少毒品與吸食工具，客觀上已經證實「兩人依然以相同方式分工販毒」的推論。所以在被告游勝文111年9月8日供出他的毒品來源之前，員警已經可以掌握到非常多的訊息，所以本案黃德豪的部分並不是因為游勝文的供出而查獲。至於黃德豪供述其毒品上游「假濕伯」葉家源因而查獲部分，這是黃德豪的減刑事由，與游勝文無關。又本件其他量刑、定執行刑部分，均無過重疑慮，也沒有適用刑法第59條酌減的空間，故本案被告上訴為無理由，應予駁回。
七、綜上，原判決就處斷刑（加重減輕）、宣告刑、定執行刑之適用法律及裁量，均屬正確，可以維持。被告對此部分上訴，核無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官周穎宏、陳幸敏到庭執行職務。
中華民國112年10月18日
刑事第二庭審判長法官陳慧珊
法官黃玉齡法官葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國112年10月18日