裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2466號刑事判決
裁判日期：民國109年10月15日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2466號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告楊景閔選任辯護人徐人和律師(法扶律師)上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴緝字第97號，中華民國109年5月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21225號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊景閔與 黃義展 為友人關係，與 盧泓維 則素不相識，而盧泓維則為黃義展之友人。楊景閔受黃義展介紹前往小額信貸，因故未獲借款而心生不滿，與黃義展於電話中發生口角，因於民國107年7月3日19時許，攜帶菜刀騎機車前往黃義展位於新北市○○區○○街00巷0號之住所（下稱黃義展住所）欲與黃義展理論，於抵達黃義展住所門口時，適有盧泓維在黃義展住所飲酒閒聊，見楊景閔將機車停放路邊後手上持有菜刀，遂迎向前與楊景閔在該住所前之道路上談話，隨後黃義展走近並徒手朝楊景閔揮擊而擊中楊景閔之頭部，楊景閔不甘受辱，竟基於傷害之犯意，以手持菜刀朝黃義展揮擊，黃義展、盧泓維見狀欲搶下楊景閔之菜刀，於過程中，楊景閔接續朝黃義展揮砍，且因遭盧泓維壓制在地，竟另基於傷害之犯意朝盧泓維揮砍，致黃義展受有左臉部損傷、右胸部開放性傷口及左手開放性傷口等傷害，盧泓維受有頭部撕裂傷（兩處，各約5公分）、左朵撕裂傷及右手第三指撕裂傷（約2公分長）等傷害。嗣因警據報到場處理，見楊景閔、盧泓維倒在路上而當場逮捕楊景閔，並扣得菜刀1把，始悉上情。
二、案經盧泓維、黃義展訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人未爭執其證據能力（見本院卷第131至134、168至172頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於原審準備程序、審理及本院審理中均
坦承不諱（見原審訴字卷第81頁、原審訴緝卷一第130頁及本院卷第172至174頁），核與證人即告訴人盧泓維於警詢、偵訊及原審中之證述（見偵卷第17至20頁、第97至100頁，原審訴緝卷一第103至119頁）、證人即告訴人黃義展於偵訊及原審中之證述（見偵卷第137頁，原審訴緝卷一第83至102頁）大致相符，並有新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場監視器翻拍照片、血跡照片、告訴人黃義展傷勢照片、楊景閔及盧泓維照片及凶器照片、天主教 輔仁 大學附設醫院107年7月3日診斷證明書1份、 長庚 醫療財團法人林口長庚紀念醫院107年7月3日診斷證明書1份、輔仁大學學校財團法人輔仁大學附設醫院108年11月22日校附醫事字第1080005756號函檢附之盧泓維病歷影本1份（含傷勢照片5張）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院108年12月24日長庚院林字第1081151578號函、原審列印該回函所附光碟內之病歷資料各1份、醫院拍攝告訴人黃義展之傷勢照片共4張在卷可稽（見偵卷第31至35頁、第53頁、第55頁、第141至143頁，原審訴緝卷二第7至25頁、第247至253頁、第461至462頁），復有菜刀1把扣案可憑，足認被告之自白與事實相符，堪以可採。
㈡公訴意旨認被告上開行為係涉犯殺人未遂罪嫌乙節，訊據被
告堅詞否認有何殺害告訴人黃義展、盧泓維之意思，辯稱：其和黃義展講完電話後，想去找黃義展理論，因為怕黃義展喝酒後會動手，所以才帶著菜刀前往，想讓黃義展知道自己手上有刀而不敢靠近，當時係因黃義展、盧泓維先出手攻擊，其才會拿菜刀反擊，並沒有殺害之意等語。
⒈按殺人未遂與傷害之區別，以加害人有無殺意為斷，被害人
受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。是殺人未遂與傷害罪之區別，當以行為人下手之際殺人犯意存否為斷，惟該隱藏於行為人內部主觀之意思，應有積極並確實之證據方足認定，從而殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機、被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位等一切客觀情狀，全盤併予審酌。
⒉證人黃義展於原審中證稱：其於案發前介紹被告去跟他人借
錢，並沒有因此和被告有所衝突，但後來被告因故借錢未果，遂表示要來找其輸贏（台語），其就表示在家裡等被告，而當時盧泓維在家中小酌，並不認識被告，被告騎車過來時手上就拿著菜刀，盧泓維因見被告要來找其麻煩，就先出去和被告在道路上談話，其見狀就走向被告徒手朝被告揮擊1拳，接著被告就以右手持菜刀，由上而下朝其正面揮砍1下，此時被告並沒有講什麼話，而這刀導致其左臉、右胸受傷，被告揮擊之後，其與盧泓維將被告推倒在地，其有用手拉住被告的手以及踹踢被告，想要搶下被告手上的菜刀，此時被告已經無法揮動菜刀，但因為三人有扭打的情況，其左手的傷勢以及盧泓維的傷勢可能是在扭打時遭被告亂揮揮到的，被告在倒地與其等扭打時有喊「給你死」（台語），後來其離開現場是要去就醫等語（見原審訴緝卷一第83至102頁）。
⒊證人盧泓維於原審中證稱：案發當晚其在黃義展家飲酒，後
來聽到黃義展與被告在電話中起口角說要拼輸贏（台語），講完電話後，黃義展就去家門口等被告前來，被告騎機車抵達門口時，當時天色昏暗，其不知道被告有無砍黃義展，接著其與被告就走到馬路中間請被告有事好好講，然後黃義展就走出來對被告揮了一拳，被告便持菜刀揮擊，當時三人都還是站立的狀態，且其還沒有受傷，至於黃義展有無受傷其沒有看清楚，其先用雙手要奪被告的菜刀未果，再以手勒住被告的脖子將被告摔倒在地，其與被告一起倒地後，被告當時躺在地上，其在被告上方、面對面用大腿壓住被告的胸部，但因為被告右手沒有被壓住，所以被告持菜刀朝其揮砍2下，導致其頭部上方、左耳受傷，而在拉扯過程中菜刀又劃到其後頸部、右手指，被告的眼鏡還掉到柏油路上，而被告並沒有對其說「給你死」（台語），被告是對黃義展說，被告只有對其說「這不關你的事」等語（見原審訴緝卷一第103至118頁）。
⒋佐以原審勘驗案發當時之監視器錄影畫面，勘驗結果略以：
（影片時間0至32秒處）被告騎機車至黃義展住所門口後，盧泓維朝被告方向移動，被告右手持菜刀後退行走，二人從路旁之人行道往道路中央移動，未有肢體接觸之情況；（影片時間33至36秒處）此時黃義展從路旁走出來朝被告方向移動，黃義展走到被告與盧泓維之間，面向被告並將右手舉起，朝被告揮擊而打中被告頭部；（影片時間36至37秒處）被告舉起右手持刀朝黃義展揮擊1下；（影片時間37至38秒處）被告與黃義展瞬間開始扭打，此時盧泓維往被告方向移動並伸出雙手擋在被告與黃義展之間；（影片時間38至40秒處）畫面顯示三人身體重疊、互相推擠而難以清晰分辨每個人之動作，但過程中可見黃義展舉起右手做揮擊動作；（影片時間40至42秒處）被告與盧泓維身體重疊、均彎腰頭部朝下，黃義展右手朝彎腰之人上半身背部揮擊，被告與盧泓維隨即倒地；（影片時間53秒至1分23秒處）黃義展以右腳用力踹踢被告，並以手握被告之雙手，貌似在搶奪被告手持之物，接著黃義展以右腳踹踢被告頭部後步行遠離該處，而被告與盧泓維則繼續倒臥在地等情，有原審109年4月9日勘驗筆錄1份（含監視影像截圖照片）存卷可按（見原審訴緝卷一第139至146頁）。
⒌觀諸上開證人之證述內容可知，被告與黃義展本無糾紛宿怨
，而與盧泓維則毫不相識，可 見渠 等間並無重大仇怨，案發時純係因被告與黃義展於電話中發生衝突所致，則被告持刀前往黃義展住所理論，及其後之揮砍行為，衡情應屬臨時起意之偶發狀況，而無因此爭執遽起殺機。且參以上開證述內容與原審勘驗結果，均顯示案發當時係黃義展先向被告出拳後，被告始持刀還擊而朝黃義展揮砍1下，倘被告確有殺害之意，於持刀出現在黃義展住所前時，見黃義展、盧泓維2人手上並無武器，當可主動攻擊，或是當持刀還擊時，亦可持續猛力朝黃義展揮砍數次，然被告卻捨此未為，係於先遭黃義展揮擊後，方才持刀揮砍，且僅揮砍1下即止，足徵被告無致人於死之犯意。況且，綜合上開證據內容即知，除黃義展臉部及胸部之傷勢係因被告還擊揮砍所致外，黃義展其餘傷勢、以及盧泓維受傷的部分，是係被告遭壓制倒地後，又遭盧泓維以身體壓制在下方，黃義展復站立於一旁以腳持續踹踢被告，被告揮舞手中之菜刀，足見當時場面之混亂，參以被告於原審審理時自陳：當時其眼鏡掉了，慌亂中不知道揮砍到誰等語（見原審訴緝卷一第103頁），核與證人盧泓維證稱於過程中被告之眼鏡掉在地面上等語互核無違，可見被告當下眼鏡掉落而視線不佳，且遭壓制在地，情急下始朝上揮砍，真意乃為使黃義展、盧泓維受傷以便自己脫困，而非朝黃義展、盧泓維之特定重要部位揮砍，要無致其等於死之意。至被告於過程中雖對黃義展口出「給你死」等叫罵言詞，恐係因與遭壓制時，以此方式宣洩怒氣，尚不得以之逕認被告具有殺人之犯意。
⒍黃義展因遭被告持刀揮砍，致受有左臉部損傷、右胸部開放
性傷口及左手開放性傷口等傷害，盧泓維因而受有頭部撕裂傷（兩處，各約5公分）、左朵撕裂傷及右手第三指撕裂傷（約2公分長）等傷害，固有天主教輔仁大學附設醫院107年07月03日診斷證明書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院107年07月03日診斷證明書各1份存卷可佐（見偵卷第53頁、第55頁），然黃義展、盧泓維分別於案發當日即107年7月3日20時24分許、20時32分許送醫院急診後，盧泓維於稍晚即同日21時21分許即已出院，黃義展則係於同年月9日出院等節，有輔仁大學學校財團法人輔仁大學附設醫院108年11月22日校附醫事字第1080005756號函檢附之盧泓維急診出院病歷摘要、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院108年12月24日長庚院林字第1081151578號函所附光碟內之出院病歷摘要各1份存卷可查（見原審訴緝卷二第9頁、第303頁），且依前開黃義展之證述及勘驗結果，於案發之後黃義展尚得自行步行離開現場，顯見黃義展、盧泓維所受傷勢雖非輕微，然當無性命之危，則徒憑其等受傷部位有在頭部、胸部之客觀事實，遽認被告主觀上有殺人之犯意，尚嫌速斷。
⒎綜上所述，被告雖係持菜刀揮砍告訴人等，並致告訴人等各
受有前開傷害，然除被告持用之兇器、告訴人受傷部位及傷勢情形外，審酌被告與告訴人等平日之關係、衝突之起因、案發前所受刺激、被告揮砍之過程等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則，尚不足以認定被告主觀上有殺人犯意，被告持刀砍傷告訴人等，應係基於傷害之犯意而為。公訴意旨就此部分所指，尚有誤會，被告辯稱並無殺人之犯意，應非子虛。
㈢本件被告坦承傷害犯行，業如前述，被告及辯護人辯稱：被
告係因黃義展等人先有傷害被告之攻擊行為後，被告方才持刀反擊，可見被告是基於防衛意思才進行之自衛行為，故本件應屬正當防衛或防衛過當等詞。經查：
⒈按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害
，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，故侵害已過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛；而防衛過當，更須以有防衛權存在為前提（最高法院91年度台上字第2614號判決意旨參照）。⒉經查，本件固為黃義展先出手揮擊被告後，被告始持刀朝黃
義展揮砍，業經本院認定如前，可見當黃義展先出手朝被告揮擊以後，該侵害行為即已過去，則被告之後又朝黃義展揮砍，已然並非對於現下發生之不法侵害有所防衛；且被告持刀揮砍黃義展之後，盧泓維將被告壓制在地、黃義展以手拉住被告的手、踹踢被告等行為，係為奪取被告手上之菜刀乙節，已由黃義展、盧泓維於原審中證述纂詳，詳如前述，足見告訴人等之壓制行為，目的係在奪取被告之菜刀、避免被告再次揮砍傷人，此部分難認係不法侵害行為，是被告遭壓過程中之揮砍行為，顯非排除現在不法侵害所必要，而係基於傷害犯意之攻擊行為。被告及辯護人就此所辯，不足為採。
㈣綜上，本案事證明確，被告之傷害犯行洵堪認定，應依法論
罪科刑。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第277條第1項規定業經立法院修正，並由總統於108年5月29日以華總一義字第10800053451號令公布施行，於同年月31日生效。比較修正前後條文，傷害罪之法定刑有期徒刑上限由3年提高為5年、罰金刑上限則由1000銀元（即新臺幣3萬元）提高為新臺幣50萬元，足見修正後刑法第277條第1項規定並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用其行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪（共2罪）。又被告係基於傷害之犯意所為，並無致告訴人等於死之殺人犯意，已認定如前；公訴人認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟其基本社會事實相同，且經告知可能變更之罪名，由檢察官、被告及辯護人併予辯論，顯無礙被告之防禦權，法院自得依法變更起訴法條。被告先後朝黃義展、盧泓維揮砍而傷害其等身體之行為，係於密切接近之時間及同地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉措之接續施行，且分別係出於傷害單一告訴人之目的，顯係各基於單一之犯意，且分別侵害同一告訴人之身體法益，應合為包括之一行為而侵害單一法益予以評價，分別論以接續犯。被告揮砍告訴人2人之行為，係侵害不同人之身體健康法益，且犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡按刑法第47條第1項於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行
，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。」然系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第5528號判處有期徒刑5月確定，於106年6月25日出監執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足見被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然前案與本件顯非同一罪質案件，實難僅憑被告5年內復犯本件，遽認前案之執行尚未收矯治之效，是綜合各情以觀，本件被告倘因而一律加重最低本刑，將致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，揆諸前揭解釋文意旨，爰不依累犯規定加重其刑。
三、上訴駁回之理由：原審認被告上開犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，審酌被告與黃義展為友人關係、與盧泓維則素不相識，僅因電話中口角對黃義展心生不滿，且受黃義展徒手揮擊後心有不甘，不思理性解決，反持刀朝黃義展揮擊，復因扭打時受壓制而持刀朝盧泓維揮擊，顯未能尊重他人身體、健康權益，所為實不足取，兼衡其前科素行、智識程度、家庭、生活、經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、所受刺激、告訴人等所受傷勢及痛苦，及其犯後自知事證明確而坦承犯行，並於原審審理時表示後悔且願賠償告訴人等（見訴緝卷一第133頁），惟因告訴人等表示無意願而未能達成和解（見原審訴緝卷一第120頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑2年、1年6月，並定其應執行刑為有期徒刑3年，經核原判決之認事用法並無違誤，且所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。檢察官上訴指被告就告訴人黃義展部分所為應係本於殺人之直接故意，而觸犯殺人未遂罪，及被告上訴認本件屬防衛過當云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官顏汝羽提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國109年10月15日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官王惟琪法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國109年10月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。