裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年訴字第77號民事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣嘉義地方法院民事判決105年度訴字第77號原告凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生 訴訟代理人 周子幼
孫聖淇 被告 陳春 和
黃富雄 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國105年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就被告 陳春和 所有如附表所示之不動產，於民國八十四年八月七日所設定擔保債權總金額新臺幣貳佰伍拾萬元之最高限額抵押權不存在。
被告黃富雄應將前項抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十；餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查被告陳春和經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，就該被告陳春和部分由其一造辯論而為判決。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年臺上字第1240號判例意旨足資參照。故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益。本件原告主張其為被告陳春和之債權人，被告陳春和所有如附表所示土地及其上建物（下合稱系爭房地）於民國84年8月7日設定擔保債權新臺幣（下同）2,500,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告黃富雄，致原告對被告陳春和之債權無法經由拍賣系爭房地而獲清償，然被告陳春和與被告黃富雄間是否確有債權債務關係存在，尚屬有疑，為此提起本件確認之訴等語。是上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告陳春和未依約給付，積欠原告款項86,598元，及其中81,829元自97年12月1日起至清償日止，按年息19.89％計算之利息，並應賠償程序費用及執行費用。被告陳春和意圖規避清償前開債務，防止原告自系爭房地拍賣受償，竟於84年8月7日以系爭房地設定抵押權擔保不實債權總金額達2,500,000元予被告黃富雄。若被告間未設定抵押權，以系爭房地之價格，預估原告於法拍後可全額受償。因被告陳春和於84年8月間設定系爭抵押權於被告黃富雄，致使原告債權無法受償，被告陳春和所為之行為顯已害及原告債權。本件因被告間之債權債務及抵押權關係存否不明確，致原告對被告陳春和之債權有不能受償之危險，原告自有受確認判決之法律上利益並得請求塗銷抵押權。
（二）被告間借貸金額2,500,000元於84年間屬大額資金之借貸，被告二人非屬熟識之親友，就此借貸合意未訂立書面契約，且此大額借款交付居間媒合之代書 楊貴芬 ，未交付貸款人，皆屬變態事實，應由被告負舉證責任。因此，被告黃富雄、陳春和應就被告黃富雄交付2,500,000元予訴外人楊貴芬、此筆款項係對於被告陳春和之借款以及訴外人楊貴芬確實交付借款予被告陳春和等節，負舉證責任。
（三）被告黃富雄於被告陳春和未持續還款後，空有最高限額抵押權設定2,500,000元，卻未曾聲請抵押物拍賣裁定或取得執行名義聲請拍賣系爭房地，此顯不合於臺灣民間借款之常態。另被告陳春和未返還借款，被告黃富雄卻未積極追索，84年間該筆借款乃一筆為數不斐之金額，而經歲月經過，該筆借款之實質價值已逐年遞減，被告黃富雄乃抵押權人可藉由拍賣抵押物滿足債權，卻放任自己之權利沉睡，此亦不合於經驗法則。而系爭抵押權之存續期間：84年8月2日起至84年11月2日止；清償日期：84年11月2日；債務人：陳春和。系爭抵押權已因所擔保之債權消滅而不存在，抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅。該抵押權債權於已屆清償期，迄今已逾20年亦未見抵押權人對系爭房地有追償行為且其請求權皆已罹於時效，依民法第767條提起消極確認之訴。
（四）抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」縱被告陳春和與被告黃富雄間有借款事實，然被告黃富雄從未向被告陳春和行使債權，且該筆被擔保之借款債權至104年11月2日止，依民法第125條第1項規定，已因15年未行使而罹於消滅時效，且被告黃富雄未於消滅時效完成後5年內實行抵押權，故系爭抵押權依民法第880條規定業已消滅。
（五）被告間既無真實設定之抵押權，其目的無非在避免原告之追償，顯難期待被告陳春和將行使上開之塗銷請求權，即屬怠於行使權利，原告得依民事訴訟法247條、民法第113條、第242條、第474條、第860條及第767條中段規定，代位被告陳春和請求被告黃富雄塗銷系爭抵押權登記。
（六）聲明：
1、確認被告間就被告陳春和所有如附表所示之不動產，於84年8月7日所為設定最高限額抵押擔保債權總金額2,500,000元之抵押權及所擔保之債權均不存在。
2、被告黃富雄應將上開抵押權登記予以塗銷。
3、訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告抗辯則以：
（一）被告黃富雄部分：
1、原告空言主張被告間所設定之系爭抵押權不實，依民事訴訟法第277條規定，應由原告負舉證責任。況系爭抵押權設定時點為84年8月7日，而被告陳春和積欠原告債務發生於00年間，被告陳春和豈可預知數十年後會積欠原告債務，並為規避該債務之清償而預立系爭抵押權契約，原告之主張並無理由。
2、被告黃富雄與被告陳春和素昧平生，當年被告陳春和係透過執業於嘉義市○○路○○號6樓之1代書即訴外人楊貴芬，就系爭房地設定系爭抵押權，經被告黃富雄交付現金予訴外人楊貴芬。被告黃富雄事隔多年未向被告陳春和請求返還債務或拍賣抵押物，實乃訴外人楊貴芬早年結束代書業務後即去向不明，致被告黃富雄不知如何處理，亦不知被告陳春和住居所地。被告陳春和積欠原告8萬多，相較被告陳春和積欠被告黃富雄2百多萬元，原告因此欲塗銷系爭抵押權，不符合比例原則。希望原告不要訴請塗銷系爭抵押權，待其聲請強制執行取償後，再將部分拍賣所得款項代被告陳春和向為原告清償。
3、聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
（二）被告陳春和未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。查原告主張其為被告陳春和之債權人，系爭抵押權之存續期間為84年8月2日起至84年11月2日止，所擔保之債權清償期為84年11月2日業已屆至，而被告黃富雄就該債權之請求權迄今已逾15年未行使，復於系爭抵押債權之請求權消滅時效完成後，5年間亦未曾實行系爭抵押權等情，業據其提出系爭土地及建物登記謄本、臺灣高雄地方法院債權憑證、本院民事執行處函等為證，而被告黃富雄亦自認其迄今從未對被告陳春和行使系爭債權請求權及系爭抵押權事實（見本院卷第95頁）；被告陳春和則於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場或提出書狀為答辯或爭執，故堪信原告上開主張為真實，揆諸上開規定，系爭抵押權所擔保債權之請求權既已罹於消滅時效，被告黃富雄於消滅時效完成後5年內亦未曾實行系爭抵押權，系爭抵押權已消滅之事實，應堪認定。從而，原告請求確認被告間之系爭抵押權不存在，並代位被告陳春和請求被告黃富雄應將系爭抵押權塗銷，自屬有據，應予准許。
（二）至原告主張被告陳春和意圖規避清償對於原告之債務，防止原告自系爭房地拍賣受償，始以系爭房地設定系爭抵押權予被告黃富雄，其間債權債務關係為不實云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例闡述甚明。次按所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。本件原告既主張被告間以系爭房地設定系爭抵押權所擔保之金錢借貸關係為通謀虛偽意思表示，依前揭說明，原告就此項主張之事實，應負舉證之責。查系爭抵押權係早於84年8月7日即已設定，對照原告對於被告陳春和之債權係於98年間始取得支付命令及確定證明書，此觀原告所提出之債權憑證即明，被告陳春和顯無可能係為規避對於原告之債務清償而與被告黃富雄通謀而虛偽訂定系爭抵押權契約。且被告黃富雄就其所抗辯曾經由訴外人即代書楊貴芬借款予被告陳春和之事實，亦提出高雄市第三信用合作社匯款申請書5紙為證（見本院卷第99頁至第107頁），堪認其上開辯詞，並非毫無所據。此外，原告未能進一步就被告如何相互明知為非真意之表示與為非真意之合意等節舉證以實其說，揆諸上開說明，自難後遽認被告間系爭金錢借貸屬通謀而為虛偽意思表示。又原告另主張系爭抵押權擔保之債權，業因時效完成或已清償而消滅，故請求確認該抵押權所擔保之債權不存在云云。然按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身（最高法院88年度台簡上字第22號判決意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已罹於15年消滅時效，固經本院審認如上，然依上開說明，被告黃富雄之債權並非當然消滅，僅成為債務人得拒絕給付之自然債務，是原告以消滅時效完成為由，併予請求確認系爭抵押權所擔保之「債權」不存在，即屬無據。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保債權之請求權已罹於消滅時效，系爭抵押權亦因經過5年未行使而消滅等節，應屬可採，是原告請求確認被告間系爭抵押權不存在，及代位被告陳春和請求被告黃富雄人應將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許；至其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年6月30日
民事第一庭法官曾宏揚以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月30日
書記官蕭佩宜附表：
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