最高法院105年度台非字第107號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台非字第107號刑事判決

裁判日期：民國105年06月22日

裁判案由：公共危險更定其刑

最高法院刑事判決一○五年度台非字第一○七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 廖瑞豐 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○四年十二月十五日第一審更定其刑之確定裁定（一○四年度聲字第三六八六號，聲請案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度執聲字第二九五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，為刑法第四十七條、第四十八條前段所明定。然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有前開不適用法則或適用不當之違法。二、經查被告廖瑞豐（1）、前於一○三年間因公共危險案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以一○三年度豐交簡字第九五一號判決判處有期徒刑二月併科罰金新台幣（下同）一萬元，於一○三年八月二十五日確定；嗣經台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）以一○三年度執再字第一三四三號及一○三年度罰執再字第二三九號准予易科罰金並繳納完畢。（2）、復於一○四年六月九日再因公共危險案件，經台中地院以一○四年度豐交簡字第六五七號判決判處有期徒刑三月併科罰金二萬元，並於理由欄內認定不構成累犯，於一○四年八月三日確定。惟台中地檢署檢察官於一○四年九月十一日，以被告應係累犯為由，向台中地院聲請更定其刑，經台中地院於同年十二月十五日，以一○四年度聲字第三六八六號刑事裁定，認被告應構成累犯，而就被告所犯（2）之公共危險罪予以更定其刑如原裁定
主文。惟台中地院一○四年度豐交簡字第六五七號判決於裁判時即已發覺被告上述前科資料（即（1）之判決及執行情形），且依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科資料不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由。雖該（1）案件經由台中地檢署之執行而視為徒刑已執行完畢，資料並已附於一○四年度豐交簡字第六五七號公共危險案件卷內第三頁，然既經法院於判決內說明不構成累犯之理由，此與刑法第四十八條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，業如前述，自不得逕依該條前段規定裁定更定其刑。原審依檢察官之聲請適用刑法第四十八條前段裁定更定其刑，依上述說明，應有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又裁判確定後發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，固為同法第四十八條前段所明定，然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。再者，被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有適用法則不當之違法。
三、經查被告前於民國一○三年間因公共危險案件，經原審法院以一○三年度豐交簡字第九五一號簡易判決判處有期徒刑二月，併科罰金新台幣一萬元確定，其有期徒刑部分原易服社會勞動，而於一○四年一月六日改易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審法院一○四年度豐交簡字第六五七號卷第七頁）。復查被告於一○四年六月九日因本件公共危險案件，經原審法院於一○四年七月八日，以一○四年度豐交簡字第六五七號簡易判決判處有期徒刑三月，併科罰金新台幣二萬元，並於一○四年八月三日確定，該案判決已就被告前科資料，認定不構成累犯，而未依累犯之規定加重其刑，有該案卷及判決可考。自無刑法第四十八條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形，不得於判決確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑。乃原審法院依檢察官之聲請，適用刑法第四十八條前段裁定更定其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官更定其刑之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○五年六月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官蔡國在法官劉興浪法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月二十三日
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