裁判字號：最高法院107年台上字第3901號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第3901號上訴人臺灣高等檢察署檢察官張秋雲被告蘇明正上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月7日第二審判決（106年度上訴字第3323號：起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第26490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審就被告蘇明正所犯販賣第一級、第二級毒品部分，以其
「販賣毒品的對象，各僅1人，販賣數量及所得價金均微，毒品流通擴散性非廣，僅屬小額販賣」，乃認其犯情非重，可堪憫恕，然細繹上情，當非關被告犯罪之成因及其環境，祇不過是刑法第57條所規定之量刑參考事項。原審不察，竟援為刑法第59條酌減其刑的理由，顯非允洽，自有判決適用法則不當的違誤。
㈡被告所犯販賣第一級毒品2罪、販賣第二級毒品5罪、轉讓
第一級毒品1罪、轉讓禁藥2罪、幫助施用第一級毒品1罪，分別經法院宣處如原判決附表一編號l、2，及附表二編號l至5，暨第一審判決附表三編號l至4主文欄所示之刑，其各刑合併之刑期長達27年1月（誤載為26年3月），原審定其應執行刑為有期徒刑l0年6月，固符合法律外部性界限，惟販賣毒品為萬國公罪，對違犯者不宜輕判，以降低毒品氾濫與危害，其所定應執行刑，卻遠不及上揭合計刑期的一半，顯然未考量毒品危害防制條例嚴禁毒害的立法目的，及法律秩序理念，踰越法律內部性界限，亦有未當。
三、惟查：關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘未逾越法律所定範圍，或客觀上顯然濫用權限，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。
又按刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。」係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。次按法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指。
本件原判決就其事實欄一─㈢至㈥（即上訴駁回）部分，維持第一審論處被告以轉讓第一級毒品（1罪）、轉讓禁藥（
2罪）、幫助施用第一級毒品（1罪）之科刑判決，駁回被告此部分在第二審的上訴，已於其理由欄貳─六內，利用近
2頁的篇幅，詳細說明如何可以維持第一審此部分量刑之理由。復就原判決事實欄一─㈠、㈡（即撤銷改判）部分，既先於其理由欄貳─五─㈥內，詳述此部分如何在「自白毒品犯罪」減輕其刑後，仍有「情輕法重，可堪憫恕」的情狀；再於其理由欄貳─七內，說明衡酌被告各次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，危害國民身心健康及社會風氣暨其素行，及其具體之主、客觀、犯罪後坦承犯行等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就其所犯如原判決事實欄一─㈠、㈡販賣第一、二級毒品罪，依刑法第47條累犯加重其刑、「自白毒品犯罪」減刑及刑法第59條酌減其刑的規定，就販賣第一級毒品罪，法定本刑「死刑或無期徒刑」、販賣第二級毒品罪，法定本刑「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，依法先加重後遞減輕之範圍內（死刑、無期徒刑部分，不得加重），分別宣處有期徒刑7年8月（共2罪）、1年10月（共5罪）。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
原判決既以被告行為人責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，擇定其刑（按上揭駁回上訴部分，所犯轉讓第一級毒品〈1罪〉、轉讓禁藥〈2罪〉、幫助施用第一級毒品〈1罪〉，法定本刑分別為「1年以上7年以下有期徒刑」、「7年以下有期徒刑」、「6月以上5年以下有期徒刑」，宣告刑分別為有期徒刑8月、8月、8月、7月）。並就前開撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行刑為10年6月，客觀上既未逾法定刑度，及各刑合併之刑期（即外部性界限27年1月有期徒刑）。核無上訴意旨所謂濫用自由裁量權限，踰越法律內部性界限，且無違背公平正義、責罰相當等原則之情形存在。
上訴意旨，純就原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘為違法，難認適法。
依上說明，應認檢察官之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。又被告雖於檢察官上訴本院後，補提「上訴理由狀」，惟其本案第三審之上訴，因上訴逾期，業經原審以裁定駁回在案（未抗告，上訴權已喪失），被告上揭「上訴理由狀」，本院無從併予審究，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年10月11日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月17日