臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第638號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第638號刑事判決

裁判日期：民國108年07月31日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第638號上訴人即被告 陳文穎 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審訴字第1614號，中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第18785號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國107年5月中旬參與詐騙集團擔任車手頭，負責收取旗下車手向被害人領取之款項並上交更上游成員，10
7年5月中旬（起訴書誤載為5月上旬，應予更正）某日，乙○○將 劉凱恩 納為自己旗下車手，先由劉凱恩向被害人拿取詐騙款項上繳乙○○後，再由乙○○轉交上游成員，乙○○並交付IPhone手機1支予劉凱恩作為其與詐欺集團聯絡使用。乙○○、劉凱恩及多名真實姓名年籍不詳之成年人共組詐騙集團後，共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，由上開詐欺集團中3名成員分別假冒為中華電信股份有限公司（下稱中華電信）之人員、 林榮華 警官、及檢調單位之李明華科長等人，於107年6月1日12時許，先由冒稱為中華電信人員之人，以電話連絡甲○○○，佯稱其有電話費新臺幣（下同）4萬6538元未繳；再將電話轉接給冒稱林榮華警官之人，佯稱甲○○○所使用之門號及金融帳戶涉及刑案等語；並再將電話轉接給冒稱檢調單位李明華科長之人，佯稱甲○○○之帳戶因涉及刑案，其個人日後可能會被傳喚訊問，所有帳戶可能會被凍結，要其去銀行領出帳戶內存款60萬元云云，甲○○○遂依渠指示前往銀行提領現金60萬元，分別置入3個紙袋內（每袋20萬元），並依指示至高雄市○鎮區○○街附近公園等候。此時，上開詐欺集團之不詳成員先於不詳時間、地點以不詳方式偽造如附表編號1、2所示之公文書2紙（下稱偽造公文書），復由詐欺集團不詳成員綽號「哥哥」之男子（下稱「哥哥」）撥打電話至劉凱恩持有之門號0000000000號Sony手機，指示其於107年6月1日14時許至高雄市○鎮區○○街附近7-11超商使用雲端列印前開2紙偽造公文書，劉凱恩依指示列印後，即於同日15時許，持之前往高雄市○鎮區○○街附近公園與甲○○○見面，並將該2紙偽造公文書交給甲○○○，足生損害於臺灣臺北地方檢察署、臺灣臺北地方法院之偵查犯罪或審判案件公信力、公正性之司法威信及甲○○○，其並以上開方式共同施用詐術，致甲○○○陷於錯誤，將裝有現金60萬元之3個紙袋交給劉凱恩，劉凱恩於得款後旋即離開現場。嗣甲○○○回家後發覺有異，遂打電話報警，經警於同日15時30分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號前查獲劉凱恩（劉凱恩詐騙甲○○○部分，業經原審法院另以107年度原訴字第13號判決有罪確定），並當場扣得甲○○○所有交付予劉凱恩之現金60萬元（已發還甲○○○）、上開乙○○交付欲供劉凱恩與詐欺集團聯絡使用之IPhone牌手機1支、及劉凱恩所有與詐欺集團聯絡使用Sony牌手機1支，始查悉上情。
二、案經甲○○○訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第91頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時，均坦承不
諱（見偵18785號卷第13至17頁；審訴1614號卷第81、129頁；本院卷第97頁），核與證人即告訴人甲○○○、證人即共犯劉凱恩於警詢（甲○○○部分，見偵18785號卷第63至65頁；劉凱恩部分，見同上卷第31至33、37至38、54至59頁）證述情節，大致相合，並有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市政府警○○○鎮○○○○路派出所贓物認領保管單、現場蒐證照片、如附表所示偽造之「臺灣臺北地方法院公證申請書」（日期：107年6月1日）及偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」（日期：107年
5月31日）可佐（見偵18785號卷第71至83、29、69、87至
90、56頁）及手機2支扣案可資佐憑，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採為論罪科刑之依據。
㈡共犯劉凱恩將附表編號1、2所示2紙偽造公文書交給甲○
○○之行為，足生損害於臺灣臺北地方檢察署、臺灣臺北地方法院之偵查犯罪或審判案件公信力、公正性之司法威信及甲○○○。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠罪名及共同正犯：
1.刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）；次按刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書（最高法院54年度台上字第1407號判例意旨參照）；復按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院71年度台上字第7122號判決意旨參照）。故如各該文書，形式上均已表明係政府機關所出具，其內容又係關於刑事案件之偵辦情形、或表明基於公權力而有查扣個人財產之意，自有表彰該等公署公務員本於職務而製作之意，依前揭說明，均屬公文書，應無疑義，又縱然各該文書所載製作名義人係屬虛構而程式有所欠缺，然一般人苟非熟知司法、檢察組織，實無從分辨該單位是否實際存在，仍有誤信該等公文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險。查本件扣案如附表編號1、
2所示偽造之傳真紙各1張，形式觀之，附表編號1部分業已表明係「臺灣臺北地方法院」所出具之「公證申請書」；附表編號2部分，則已表明係「臺灣臺北地方法院地檢署」所出具之「刑事傳票」，且其上均分別載有案號、案由、檢察官及書記官之署名，附表編號1並蓋用偽造之「臺灣臺北地方法院公證處印」之公印文，形式上均已表明為該司法機關所出具，已有對外表彰該司法機關公務員本於職務而製作之意思，故均屬偽造之公文書無疑，即便附表編號2部分並未蓋用偽造之公印文，然依其文書之外觀，已足使人誤信其為真實，揆諸前揭說明，仍應符合公文書之要件而屬偽造公文書無疑。
2.按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言，否則即為普通印章；刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文；刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信而言，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章（最高法院22上第1904號、69年台上第
693號、69年台上第1676號判例參照）；公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照）。查附表編號1所示偽造公文書，其上蓋用偽造之「臺灣臺北地方法院公證處印」公印文，係表示公務機關資格之印文，自屬公印文無訛，而附表編號1所載「檢察官黃師元」部分，及附表編號2所示偽造公文書則均無機關之關防、大印或檢察官、書記官之「職章」，合先敘明。
3.本件被告加入由「哥哥」、上開分別假冒或自稱為中華電信股份有限公司之人員、林榮華警官、及檢調單位之李明華科長等人所組成之詐欺集團擔任車手頭，並介紹劉凱恩加入擔任車手，先由上開詐欺集團身分不詳之成員佯為上開中華電信、員警或檢調單位等司法人員先電話聯繫詐騙告訴人，再推由劉凱恩持偽造之公文書，向告訴人行使而繼續實施詐欺犯行，致告訴人陷於錯誤而交付財物，均經認定如前，足見該集團組織縝密，分工精細，顯見該詐騙集團成員至少包括劉凱恩、「哥哥」、上開分別假冒或自稱為中華電信股份有限公司之人員、林榮華警官、及檢調單位之李明華科長等人，是上開詐欺集團成員已達3人以上至明。
4.共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照）。本件被告雖未親自詐騙或收取告訴人財物，惟其既介紹劉凱恩擔任該詐欺集團之車手負責取款，並欲於劉凱恩收取款項後由其轉交款項予上游詐欺集團成員，且其亦交付詐欺集團欲用以聯絡之IPhone手機1支予劉凱恩，足見被告與劉凱恩及該集團成員彼此間既予以分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依前揭說明，自應負共同正犯之責。故被告與劉凱恩及其他詐欺集團成員間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
5.核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。
㈡罪之關係與罪數：
1.就被告與劉凱恩暨其他詐騙集團成員共同行使偽造公文書犯行部分，詐欺集團成員於不詳時、地偽造公印文之行為，為偽造公文書之階段行為；而偽造公文書後復使用超商內雲端接收列印之偽造低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告所屬詐騙集團係以冒用公務員名義並行使偽造公文書之方式，向告訴人實行詐術，其等所為之詐欺及行使偽造公文書之犯行間，係以一行為同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、行使偽造公文書罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。
3.至被告與所屬詐騙集團成員共同冒用公務員名義、僭行公務員職權乙節，固該當刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件，然刑法既另增訂刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，自不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，併此敘明。
㈢本件被告無刑法第59條之適用：
1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院10
7年度台上字第1325號判決要旨參照）。
2.被告及原審辯護人雖以：被告已坦承犯行，且有交代上游、又其年輕涉世未深、非本案主謀、沒有前科，而告訴人遭詐騙金額60萬元亦已經追回等語，請求依刑法第59條酌減其刑（見審訴1614號卷第129頁；本院卷第9至10頁）。惟查，詐騙集團利用各種詐術詐騙他人財物，且層層分工，查緝上實屬不易，不僅嚴重損害被害人之財產法益，更危害社會經濟及治安，被告明知其參與上開詐欺集團係擔任車手頭，竟又介紹年輕之劉凱恩加入擔任車手，以收取款項交付與之欲轉交上游，審酌被告犯行之犯罪情節及對於法益之破壞非輕（詳下述），客觀上實難認足以引起一般同情而有何情堪憫恕之情，尚難遽依刑法第59條減輕其刑。至於其原審之辯護人所稱上開情節，均係刑法第57條所規定量刑之審酌標準，尚無從據為依刑法第59條減刑之基礎，從而被告及原審辯護意旨上述主張，尚非可採。
三、上訴之論斷：㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第216條、第
211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條前段、第219條，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告正值青年，不思循正途賺取報酬，而參加所屬詐欺集團擔任車手頭，負責收取旗下車手收取之款項轉交上手，共同假借司法機關之公務員名義，利用告訴人對司法機關及案件偵辦流程欠缺瞭解，及一般人對於司法機關及公權力之信賴，而對告訴人施用詐術，以騙取告訴人金錢，嚴重破壞社會秩序，影響司法威信，復造成告訴人之恐懼擔憂，及社會上對於公權力信任之破壞，是其犯罪之動機、目的均屬可議；惟考量被告行為時未滿20歲，誠屬年輕識淺、涉世未深，於犯後坦承全部犯行，態度尚可，又本件犯罪之分工，其非居於詐欺集團首腦或重要幹部之地位，並考量告訴人於案發後已取回上開60萬元現金，有高雄市政府警○○○鎮○○○○路派出所贓物認領保管單足參（偵18785號卷第69頁），幸未造成進一步損失，另斟酌被告自述其智識程度為國中畢業、目前工作每月收入約3萬多元、已婚，1名未成年子女（見審訴1614號卷第131頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。公訴人雖具體求刑有期徒刑2年，惟斟酌告訴人遭詐款項60萬元已全數領回，損害已經降低，且被告行為時尚未滿20歲，現仍有1名剛出生子女待扶養，認公訴人請求尚嫌過重，亦期被告從此能改過向善，好好扶養、教育自己的小孩，肩負起為人夫、為人父之重責大任。復敘明㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。前揭規定係關於沒收之特別規定，應優先於刑法總則沒收之規定而為適用。本件偽造之附表編號1所示「臺灣臺北地方法院公證申請書」，其上偽造之「臺灣臺北地方法院公證處印」之公印文1枚，應依刑法第219條規定宣告沒收。至於附表編號1所示「臺灣臺北地方法院公證申請書」及附表編號二所示「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」各1紙，既因行使而交付予告訴人，已非被告所有之物，自不予宣告沒收。另本案並無證據證明詐騙集團成員係偽造印章後再蓋印於前揭偽造公文書上，故無法排除係以電腦套印或其他方式偽造上開印文之可能性，爰不另就偽造印章部分宣告沒收。㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表編號3之IPhone手機1支（含SIM卡1枚）為被告交予劉凱恩作為聯絡詐欺集團上游之用，已經被告自承在卷（見審訴1614號卷第123頁）；而附表編號
4所示Sony手機1支（含SIM卡1枚），為劉凱恩所有供其與本件詐欺集團成員「哥哥」及被告聯絡之用，亦經劉凱恩於警詢自承在卷（見偵18785號卷第31至32頁），是該2支手機均為供本件詐欺犯罪所用之物，依共犯原則，均應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。㈢本件被告並未取得任何犯罪所得，業據其於陳述在卷（見審訴1614號卷第127頁），且卷內亦無證據足以證明被告就本件詐欺犯行曾經取得任何犯罪所得，故無宣告沒收犯罪所得之必要。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨略以：原審量刑過重，並請宣告緩刑云云。然查：
1.按刑法第339條之4第1項第1款、第2款之罪之法定刑為有期徒刑1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，參諸被告於本件係擔任車手頭，非更下游之車手，且本件並非被告或劉凱恩主動返還或賠償60萬元，故原判決判處其有期徒刑1年2月，已屬低度刑範圍，所為量刑應屬允當，被告此部分上訴，為無理由。
2.按刑法第74條規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。又刑法第74條規定，得受緩刑之宣告者，一、須現在所犯之罪受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，二、須過去未曾受有期徒刑以上之宣告或雖曾受有期徒刑以上刑之宣告，而執行完畢或赦免五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告。必具備上列要件，而審判官斟酌情形，認為以暫不執行為適當者，得於裁判之際，同時宣告緩刑。至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之（最高法院29年上字第26號判例參照）。非謂前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，即係以暫不執行刑罰為適當。查，本件被告因妨害兵役案件，經臺灣臺中地方法院於107年8月22日以107年度中簡字第1970號判決判處有期徒刑2月，於107年9月10日確定，又另因詐欺取財罪嫌，經臺灣臺中地方檢察署以107年偵字第22106號等提起公訴，現由臺灣臺中地方法院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(見本院卷第30至31頁)，本件被告之犯罪時間為107年6月1日，與該2件犯罪之日期相近，被告於本件又係擔任詐騙集團之車手頭，介紹年輕之劉凱恩加入擔任車手，以收取款項交付與之欲轉交上游，所為與偶發犯罪之型態不同，再本件並非被告或劉凱恩主動返還被害人60萬元，認不宜為緩刑之宣告，故被告上開主張，亦無可採。
3.綜上所述，原審所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月31日
書記官劉甄庭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬────────────┐│編號│項目│沒收與否及應沒收之物│├──┼────────────┼────────────┤│1│偽造之「臺灣臺北地方法院│左列「公證申請書」不沒收│││公證申請書」1紙（日期：│；其上偽造之「臺灣臺北地│││107年6月1日〈起訴書誤載│方法院公證處印」公印文1│││為106年6月1日〉）│枚，沒收。（偵18785號卷││││第56頁）│├──┼────────────┼────────────┤│2│偽造之「臺灣臺北地方法院│不沒收│││地檢署刑事傳票」1紙（日│（偵18785號卷第56頁）│││期：107年5月31日〈起訴書││││誤載為106年5月31日〉）││├──┼────────────┼────────────┤│3│銀色IPhone手機1支（含SIM│沒收│││卡1枚）│（偵18785號卷第75頁）│├──┼────────────┼────────────┤│4│灰色Sony手機1支（含SIM卡│沒收│││1枚）│（偵48785號卷第75頁）│└──┴────────────┴────────────┘