臺灣高等法院110年度上訴字第2049號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2049號刑事判決

裁判日期：民國110年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2049號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告陳帆達選任辯護人施佳鑽律師
劉鳳羽 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第1073號，中華民國110年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12610號、第18031號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳帆達製造第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表一編號2及如附表二編號1至15所示之物均沒收。
事實
一、陳帆達明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得製造、持有，於民國108年11月間，在臺北市新生橋下某處，向真實姓名年籍不詳之成年人取得若干大麻後，於其內發現大麻種子，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，將所承租之新北市○○區○○路0段00號2樓作為栽種大麻場所，並陸續購買如附表二編號2至15所示之物，以日照箱、燈具、排風扇等使大麻種子發芽成長為幼苗，再使用溫濕度計、PH質檢測計、除濕機等設備調整溫度、濕度，及定期施以水分及肥料，待其成株開花，以此方法栽種大麻，待所栽種之大麻植株熟成開花後，再將大麻植株剪下並倒吊乾燥，以此方式製造第二級毒品大麻，並於109年7月7日左右製成如附表一編號1所示大麻。嗣經警於109年7月15日11時9分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，在其所駕車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得如附表一編號1所示大麻3包中之1包及附表二編號1所示玻璃保鮮盒後，陳帆達於偵查機關查獲上揭犯行前，主動協同員警前往上揭租屋處搜索，並於同日12時23分許，扣得如附表一編號1所示大麻3包中之其餘2包（即基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號16、22）、編號2所示大麻植株及附表二編號2至15所示之物，而為警查獲。
二、案經基隆市警察局移請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告陳帆達及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告陳帆達於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12610號卷【下稱偵卷一】第7至14頁、第56至57頁、第84至86頁，臺灣士林地方檢察署109年度偵字第18031號卷【下稱偵卷二】第17至18頁，原審卷第56頁、第82頁，本院卷第83頁），並有房屋租賃契約影本、現場照片、基隆市警察局現場勘察報告書、現場示意圖在卷可參（見偵卷二第42至
105頁），且有如附表一及二所示之物扣案可佐；扣案如附表一所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，其中如附表一編號1所示之物，均為第二級毒品大麻，如附表一編號2所示之物，均含第二級毒品大麻成分等情，有該實驗室109年9月28日調科壹字第10923016550號鑑定書在卷可稽（見偵卷一第75頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，而109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」；109年7月15日修正施行後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項提高刑度，又修正後毒品危害防制條例第17條第2項已限縮於「偵查及『歷次』審判中均自白者」始有減輕其刑之適用，是被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定處罰。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，又製造後單純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。被告自108年11月間取得大麻種子後迄至109年7月7日製造完成時止，在租屋處，接續栽種大麻，並製造完成烘乾之大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告迭於偵查及歷次審判中，就本件製造大麻犯行均自白犯罪，依上開規定減輕其刑。
四、按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告因於網路平台購買栽種大麻所需物品及工具，經基隆市警察局刑事警察大隊（下稱基隆市刑大）員警懷疑有製造毒品之犯行，向臺灣臺北地方法院聲請搜索，經臺灣臺北地方法院核發搜索票，搜索票上案由欄記載為「毒品危害防制條例」、應扣押物欄記載為「各級毒品、毒品製造工具及其他違禁物品」、搜索範圍之物件欄記載「處所：臺北市○○街000號9樓之2」、「物件：各級毒品、毒品製造工具、所使用之交通工具及其他違禁物品」，經警於109年7月15日11時9分許，持前揭搜索票至執行搜索，在被告所駕駛上開自用小客車內扣得前開大麻及玻璃保鮮盒，然並未搜得製造工具。嗣經被告主動向員警承認製造大麻工具地點後，於同日12時23分許，協同員警至新北市○○區○○路○段00號2樓租屋處搜索，而當場扣得前開大麻、大麻植株及附表二編號2至15所示之物等情，業據被告供述在卷（見偵卷一第7至14頁、第56至57頁、第84至86頁，偵卷二第17至18頁，原審卷第56頁、第82頁），並有上揭基隆市警察局現場勘察報告書、現場示意圖、臺灣臺北地方法院搜索票在卷可憑（見偵卷二第20、21、42至105頁，原審卷第75至77頁）。而被告於網路拍賣平台所購買之栽植工具，可以適用於栽植任何室內植物，難認員警於查知被告在網路平台購買栽植工具即可認有確切證據已知被告有製造大麻犯行。又最初警員所欲搜索地點為「臺北市○○街000號9樓之2」，並非被告放置製造大麻用具所在，而員警搜索被告之自用小客車，亦僅扣得大麻及玻璃保鮮盒，並未搜得製造工具，難認已有「確切之根據」可認定被告於查獲時有製造毒品犯行，難認屬「已發覺」製造毒品罪。直至被告主動帶同警方至新北市○○區○○路○段00號2樓搜索，查獲製造大麻之工具，方可認員警查獲被告本件製造犯行，被告復於製作警詢筆錄時亦坦承製造大麻犯行（見偵卷二第14頁），是被告於其犯罪行為未有偵查權限之機關發覺前，即向警員供述犯罪事實並接受裁判，應合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並再遞減之。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審認被告事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件就證據能力部分，並無被告以外之人於審判外之陳述，原審於理由欄之證據能力論述一部分，認「被告以外之人於審判外之陳述」有證據能力，顯為贅載。㈡被告於109年7月15日遭查獲前，業已將大麻栽種烘乾為成品，堪認製造行為業已完成，另栽植盆栽部分尚未採收，難認開始製造，是本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項，而非現行毒品危害防制條例第4條第2項，原判決認被告於109年7月15日毒品危害防制條例第4條第2項修正施行當日仍在製造大麻，而適用現行法，尚有違誤。㈢被告製造第二級毒品犯行，係因被告主動告知員警並協同員警起獲製造大麻工具而查獲，難認員警於查知被告在網路平台購買栽植工具即可認有確切證據已知被告有製造大麻犯行，原審認員警於被告協同起出栽植工具前，已可合理懷疑被告涉犯製造大麻犯行，而無自首減輕其刑規定之適用，容有疏誤。㈣原審援用刑法第59條之規定酌減其刑部分，本件既有二種減刑事由，經遞減其刑後，本院認已無情輕法重之情狀，故不宜再援以適用刑法第59條之規定酌減其刑。
二、檢察官上訴意旨以：被告犯罪時已年近00歲，以從事裝修工程為業，非無智識或社會經驗之人，竟仍起意製造第二級毒品，顯係漠視法紀，亦非單純出於好奇，其並非一時失慮致罹刑章，縱栽種所獲不多，其犯罪仍非有何在客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，尚難據以為適用刑法第59條規定予以酌減之依據，是原判決依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，應有未洽等語。被告上訴意旨以：本件檢察官係用舊法（毒品條例），原審適用新法，請鈞院斟酌。另被告因為運動傷害且家中情況不好，才製造大麻，供己施用，並無販賣之意，且應考慮從輕適用栽種大麻種子之條文，並請求從輕量刑，給予被告緩刑等語。查本件確應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項，業如前述，且可給予被告緩刑之寬典，以啟自新（詳後述），又原判決另有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
伍、科刑及緩刑之諭知
一、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視我國法規禁令，栽種大麻種子並製造大麻，所為誠屬非是，惟念其無前科之素行，犯後自首並坦承犯行之態度，製造之大麻數量尚非至鉅，考量被告未婚，現從事裝修工程，日薪新臺幣2千至3千元之家庭、經濟、生活狀況（見原審卷第85頁），暨其犯罪動機尚無營利之情、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
二、另查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其僅因一時疏失致罹刑典，製造毒品數量非鉅，惡性不深，且已坦承犯行，堪認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，日後自當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為期被告能確實知所警惕，並建立正確法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應付保護管束，於判決確定之日起，緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百小時之義務勞務。如未履行，且情節重大者，檢察官得依法聲請法院撤銷緩刑宣告。
陸、沒收
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表一編號
1所示之物，係被告製造第二級毒品罪而遭查獲之毒品，其外包裝袋與內含大麻分離時，仍會有極微量之大麻殘留而難以析離，均應依上開規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明定。查扣案如附表二編號1至15所示之物，均係被告供本案製造第二級毒品大麻之用，業據被告自承在卷（見原審卷第56頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
三、按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。
查扣案如附表一編號2所示大麻植株，經檢驗結果均為大麻，已如前述，揆諸上開所述，上開大麻植株僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟既具有大麻成分，即屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰不再諭知沒收。
四、至經警在租屋處扣得之如附表二編號16至20所示之物，均係被告持以吸食大麻所用，業據被告供陳在卷（見原審卷第83頁），非供本件製造第二級毒品犯行所用之物，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官蔡元仕提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國110年9月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號品名數量備註1大麻（含包裝袋3只）3包1.均含第二級毒品大麻成分，淨重65.66公克，驗餘淨重合計65.52公克（法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月28日調科壹字第10923016550號鑑定書）。2.其中1包自車牌號碼000-0000號自小客車內扣得。3.其中2包自租屋處扣得，基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號編號16、22。2大麻植株47株1.經法務部調查局濫用藥物實驗室人員檢視葉片外觀均具大麻特徵，與隨機抽樣7株檢驗均為第二級毒品大麻（109年9月28日調科壹字第10923016550號鑑定書）。2.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號2、6、13、15。附表二：
編號品名數量備註1保鮮盒1個自ANC-8331號自小客車內扣得扣得。2日照箱1組1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號1。2.自租屋處扣得。3燈具2組1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號1-1、1-2。2.自租屋處扣得。4排風扇2臺1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號3。2.自租屋處扣得。5照明燈具6組1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號4、5、12。2.自租屋處扣得。6生長棚1組1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號4-A。2.自租屋處扣得。7風扇3個1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號4-B。2.自租屋處扣得。8溫溼度計3個1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號7、13-A、14-A。2.自租屋處扣得。9PH值檢測針3個1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號8。2.自租屋處扣得。10磅秤2個1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號編號9。2.自租屋處扣得。11肥料1批1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號編號10。2.自租屋處扣得。12剪刀2支1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號11。2.自租屋處扣得。13烘乾設備1組1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號編號14。2.自租屋處扣得。14筆記本1本1.基隆市警察局刑事警察大隊隊扣押物品目錄表編號20。2.自租屋處扣得。15淨水設備1組1.基隆市警察局刑事警察大隊隊扣押物品目錄表編號21。2.自租屋處扣得。16研磨器1個1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號17。2.自租屋處扣得。17大麻吸食器1個1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號17A。2.自租屋處扣得。18濾紙4包1.基隆市警察局刑事警察大隊隊扣押物品目錄表編號18。2.自租屋處扣得。19濾嘴1包1.基隆市警察局刑事警察大隊隊扣押物品目錄表編號18A。2.自租屋處扣得。20菸斗1個1.基隆市警察局刑事警察大隊隊扣押物品目錄表編號19。2.自租屋處扣得。