裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院97年上易字第1198號刑事判決
裁判日期：民國97年09月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1198號上訴人即被告丁○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院97年度易字第231號中華民國97年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第759號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之小剪刀、鐮刀各壹支及塑膠袋玖個均沒收。
事實
一、丁○○前因贓物案件，經本院以九十五年度上易字第一一五八號判決判處有期徒刑四月確定，於民國（下同）九十六年六月二十五日執行完畢，仍不知謹慎，與 楊森富 （已判決確定）共同基於意圖為其等不法所有之犯意聯絡，於九十七年二月二日十二時許，攜帶丁○○所有客觀上足資為兇器之小剪刀、鐮刀各一支及塑膠袋九個，前往南投縣魚池鄉新城村香茶巷四十號建物旁檳榔園，由丁○○以在現場之水管（僅係供使用之意圖）接上鐮刀以割取檳榔，並將小剪刀交由 楊林富 以剪割丁○○割下的檳榔，二人以此分工方式竊取丙○○所有已出租於乙○○之檳榔樹上之檳榔共計四百二十五粒（共計約新台幣一千二百七十五元），得手後放入上開塑膠袋中，旋為附近居民 姜景方 發覺並通知乙○○報警後，為警當場查獲，並扣得丁○○所有之小剪刀、鐮刀各一支及塑膠袋九個。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本件證人姜景方、被害人 林昆霖 、證人即地主丙○○於警詢中所為陳述及共同被告楊林富於原審之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告即上訴人丁○○（下稱被告）對於其確有於上開時、地與楊森富，為上開分工之方式，共同割取他人之檳榔四百二十五粒等情坦白承認，但矢口否認有竊盜犯意，辯稱：伊不知地主已轉包給別人，之前地主及其兒子有同意伊去割幾粒檳榔來自己吃，所以 伊才 找楊森富一起去割檳榔，我並沒有偷竊的意思等語。經查：
(一)上開事實（除基於不法所有之意圖外）業據證人姜景方及被害人乙○○於警詢中證述綦詳，並有被告丁○○所有持以共同割取檳榔之小剪刀、鐮刀各一支及塑膠袋九個扣案可資佐證，另被告二人所割取之檳榔四百二十五粒已交由被害人領回，有贓物認領保管單一紙在卷可佐，並有現場照片八張附卷可參，此外，被告對於其確有於上開時、地與楊森富，為上開分工之方式，共同割取他人之檳榔四百二十五粒等情坦白承認，核與共同被告楊林富於原審中之供述相符，是被告所坦白承認之此部分事實自可認定。
(二)被告丁○○雖以上開情詞置辯，然證人即檳榔園地主丙○○於警詢中證稱：「九十七年一月三十一日丁○○有到我家，與我兒子喝酒，我並無同意丁○○去割檳榔，因為該檳榔園我已經承租給別人，．．．丁○○於九十七年二月二日十二時許曾打電話給我，說要割二三芎檳榔，我告訴丁○○說不可以，因為該檳榔園已經承租給別人了」等語（詳九十七年二月三日警詢筆錄），於本院審理亦證稱：轉包後並未同意他人可以前去割取等語（見本院九十七年九月四日審判筆錄）；另丙○○之子 黃紀文 亦於原審審理時證稱：「我聽我父親說過檳榔園有包（承租）給別人，九十七年一月三十一日丁○○有到我住處喝酒，丁○○說到檳榔，我說（他）可以去割一芎，自己吃，但不可以賣，（問：是否同意他割四百二十五粒檳榔？）不同意」等語（詳原審九十七年五月六日審判筆錄），由上開證人丙○○證述，可知因其檳榔園已出租他人，故丙○○並未同意丁○○去割取檳榔。另黃紀文雖於喝酒過程中，同意丁○○去割檳榔，然其顯係以丁○○割幾粒檳榔自己吃為前提，並非同意丁○○割取如本案之許多數量，故而證人黃紀文上開證述並不足為被告有利之認定。雖證人丙○○於本院證稱曾於轉包之前向被告告以可自己割取檳榔供自己食用等語，惟此乃轉包之前，而轉包是在九十五年間，距今本件案發已達將近二年之期，被告若真欲割取檳榔以供自己食用，衡情事隔二年應先徵詢丙○○是否已然變化，況證人丙○○不論於警訊或本院均證稱已轉包他人，不可能同意被告前去割取，再參之證人丙○○亦證稱：被告於割取檳榔後，始打電話給他，其告以已轉包他人不可以割取等語，顯見被告於割取之前已然知悉檳榔已然易主，但仍執意先做再說，否則即無須於割取檳榔後始打電話給證人丙○○，況證人丙○○二年前所稱亦係供自己食用，然被告割取之數量達四百二十五粒，再加之被告又找人一同前去，顯然已非屬供自己食用而己，更可徵被告丁○○係意在竊取他人之檳榔至明。被告丁○○上開所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，委無可採。本案事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件被告於上開竊盜犯行時攜帶之小剪刀、鐮刀各一支，而上開小剪刀、鐮刀係金屬材質，或刀鋒銳利或質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，係屬兇器無訛。故核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。被告與楊森富二人，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丁○○曾受有如事實欄所載有期徒刑之科刑及執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又被告竊得檳榔僅一千二百七十五元，所使用之小剪刀、鐮刀均屬採收檳榔所必須使用，與一般竊盜者攜帶兇器大都有供行兇之用有別，而攜帶兇器最輕本刑為六月以上，法律科處此類犯罪，且受害輕微者，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本件被告主觀上所竊取者為檳榔，而客觀上所得僅一千餘元，且被害人亦表明不追究被告之行為並願諒被告，檢察官於本院審理時亦請本院審酌上情，本院因而認被告上情有足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並與累犯部分依法先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決未認定本件被告與楊森富行為分擔之分工方式，致事實與理由不符（共犯之行為分擔），自有未洽；又證人姜景方於警訊中係證稱：其發現時就是警方查扣之這四百二十五粒檳榔等語，並無得手後放入上開塑膠袋中，丁○○及楊森富準備再割取其他檳榔之際等情節，原審此部分之認定，顯與卷內資料不符，亦有未洽；又被告有情節尚堪憫恕之情，原判決未依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，自有未洽；另鉗子一支，為一般用品或板模之工具，並非供割取檳榔所用之物，甚為明顯，且被告辯稱該物係在其機車上查扣的，係供其板模所用之工具，可見並非供本件竊盜犯行所用之物，原審認係供本件竊盜犯行所用之物，自有未洽。本件被告提起上訴，猶執前詞否認有前開竊盜之犯行等語，雖為無理由，惟原審判決既有前開瑕疵之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
五、扣案小剪刀、鐮刀各一支及塑膠袋九個，為被告丁○○所有且係供本件竊盜犯行所用之物，業據被告丁○○供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定予以宣告沒收；至於扣案之鉗子一支、布袋一個及飼料袋二個，並無證據足以證明與本件犯罪有關，故不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條第一項、第五十九條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年9月17日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官吳進發上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柯孟伶中華民國97年9月18日