裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第224號刑事判決
裁判日期：民國97年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第224號上訴人即被告乙○○指定辯護人 盧志科 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4831號中華民國97年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第25918號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號①之第三級毒品Ｋ他命、編號②之行動電話（含0000000000號SIM卡）均沒收，未扣案之轉讓毒品所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號①之第三級毒品Ｋ他命、編號②之行動電話（含0000000000號SIM卡）均沒收，未扣案之轉讓毒品所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號①之第三級毒品Ｋ他命、編號②之行動電話（含0000000000號SIM卡）均沒收，未扣案之轉讓毒品所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並向公庫支付新台幣參拾萬元；扣案如附表編號①之第三級毒品Ｋ他命、編號②之行動電話（含0000000000號SIM卡）均沒收，未扣案之轉讓毒品所得新臺幣貳仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○明知Ｋ他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟於民國96年8月29日、同年9月中旬某日及同年10月9日（起訴書誤載為10月10日）之晚間8、9時許，在臺中市○○路全球影城附近，非基於營利之意思，分別以相同於其購入價格之新臺幣（下同）700元，轉讓第三級毒品Ｋ他命1包（重約0.8公克）與丙○○共3次。嗣於96年10月31日上午10時20分許，為警持搜索票在臺中市○區○○○街○○號5樓1室，查獲如附表所示第三級毒品Ｋ他命7小包等物。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開時、地分別以700元之代價，交付第三級毒品Ｋ他命予丙○○之事實坦承不諱，核與證人即丙○○於本院上訴審證述情節相符，復有如附表所示之物扣案及通聯紀錄1份在卷足資佐證，而扣案之毒品經本院上訴審送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均檢出Ｋ他命等情，有該院之鑑定書存卷（本院上訴審卷第72頁）可參，是被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、本件既查無積極證據證明被告於轉讓毒品之初，有營利意圖（詳見後述），核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪，公訴意旨認係犯同條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪嫌，尚有未洽，起訴法條應予變更。
被告先後3次轉讓第3級毒品行為，犯意各別，應分論併罰。
又，被告轉讓第3級毒品之數量未達行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第3款規定轉讓、持有第3級毒品淨重20公克以上，自無加重其刑之適用，併予敘明。
三、原審誤認被告係犯毒品危害防第4條第3項之販賣第3級毒品罪，尚有未洽，被告上訴，否認有販賣毒品之犯行，為有理由，應撤銷改判。查毒品危害國民健康，擾亂社會治安，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，以致無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為，以資作為購買毒品之費用，是其危害不可謂不重，爰審酌上情及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、轉讓之次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。復查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告本件犯罪情節固非輕微，然本院審酌被告 素行 且因本案自96年10月31日執行羈押迄今，已近一年，經此教訓，當知警惕，應無再犯之虞，爰併宣告緩刑五年。本院斟酌全案情節，命被告向公庫支付新台幣30萬元，被告如有違反且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷緩刑宣告，執行宣告刑。本件被告轉讓Ｋ他命3次，所得均為700元，合計2,100元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表編號①之Ｋ他命為第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；編號②之手機（含SIM卡）為被告所有，此為被告於本院行準備程序時自承在卷，且係供聯絡轉讓毒品所用之物，亦據證人丙○○證明屬實，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。另編號③至編號⑪之物，無法證明與本案被告所犯之販賣第三級毒品罪有關，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
四、公訴意旨以：被告乙○○於上開時、地，基於營利之意思，分別以700元之價格，販賣上開第三級毒品Ｋ他命1包（重約
0.8公克）與丙○○共3次，而認被告應係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。本院查：
㈠公訴意旨認被告涉有上開販賣毒品犯行，係以證人丙○○於
警詢之供述，扣案之筆記2本、Ｋ他命7包（重約5.7公克）、拌Ｋ他命鐵盤1個、塑膠盤1個、拌Ｋ他命塑膠片3個、吸食用塑膠管3支、掌上型封口機1台等物為其論據；訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：因丙○○不認識「藥頭」（指販賣毒品之人），所以伊才幫丙○○購買，伊有時是和丙○○一起購買，有時是向藥頭購買後無償提供予丙○○施用，因為伊有意追求丙○○，有跟她說伊是跟人家買的，且伊沒有賺她的錢、伊雖有幫她拿Ｋ他命，也有收她的錢，但不是伊本身在賣的等語。
㈡按所謂販賣毒品行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足
構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院91年度台上字第1443號判決參照）。依上開說明，販賣毒品罪是否成立，自以犯罪嫌疑人於販賣行為時，是否有營利之意思為斷。本件被告於前揭時、地確有三次分別以700元之價格，轉讓第三級毒品Ｋ他命予丙○○之事實，已見前述，是被告於轉讓前揭毒品時，是否確有營利之意思，關係其是否成立公訴意旨所指之販賣第三級毒品罪。
㈢證人丙○○於警詢時所為之證述，已據被告及其選任辯護人
就其證據能力為異議，是其既屬審判外之陳述，自不具證據能力。復次，證人丙○○於97年5月6日本院上訴審審理時，以證人身分證稱：伊透過朋友介紹，確於前揭時、地以700元之價格向被告購買Ｋ他命施用，並稱其於警詢時供述屬實等語，是其並未就被告是否具有營利之意思為證述甚明。復查證人丙○○於本院上訴審證述內容與其於警詢時供述內容均相一致，僅就被告確有轉讓Ｋ他命行為為供述，就被告是否具有營利意思部分則未置一詞為證述，是公訴意旨，以證人丙○○於警詢之供述為被告販賣毒品之依據，難以採納。㈣被告係以毒品放在鐵盤裡面研磨後，放入香煙裡，點煙吸食
等方式施用第三級毒品Ｋ他命之惡習之事實，業據其於96年10月31日警詢時供述在卷，且其於查獲後，經採集其尿液送請詮昕科技股份有限公司鑑定結果，確呈Ｋ他命陽性反應等情，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙附偵查卷可查，是起訴意旨所憑扣案之Ｋ他命7包、拌Ｋ他命鐵盤1個、塑膠盤1個、拌Ｋ他命塑膠片3個、吸食用塑膠管3支、掌上型封口機1台等物，事理上即可能係供被告施用Ｋ他命之用，與被告販賣毒品無必然之關係，公訴意旨以上開扣案物品認定被告有販賣Ｋ他命毒品犯行，亦嫌無據。
㈤至扣案之筆記二本並無足資認定被告確有販賣毒品之確切記
載，且依偵查卷附被告與證人丙○○所使用之0000-000000號行動電話之通聯紀錄及錄音譯文，自96年8月29日至同年
10月30日間，即有一百餘通，除此之外，亦無其他販賣毒品之對象，常理言之，被告果有營利之意思，其販賣對象又豈會僅是丙○○一人？是均不能為被告不利認定甚明。綜上所述，就被告是否有營利意思部分，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告確應負販賣第3級毒品Ｋ他命之罪責，被告此部分之犯行尚屬不能証明，惟此部分犯行與前開有罪部分係屬一罪關係，不另為無罪諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第3項、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年9月17日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提出上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官粘銘環中華民國97年9月18日附表┌──┬────────────────────────┐│編號│物品│├──┼────────────────────────┤│①│第三級毒品Ｋ他命7小包(合計毛重5.7公克)│├──┼────────────────────────┤│②│NOKIA藍色手機(含門號0000-000000號SIM卡)1支│├──┼────────────────────────┤│③│鐵盤1個│├──┼────────────────────────┤│④│塑膠片3片│├──┼────────────────────────┤│⑤│塑膠盤1個│├──┼────────────────────────┤│⑥│NOKIA黑色手機(含門號0000-000000號SIM卡)1支│├──┼────────────────────────┤│⑦│MOTOROLA黑色手機(含門號0000000000號SIM卡)1支│├──┼────────────────────────┤│⑧│威寶SIM卡(0000-000000)1張│├──┼────────────────────────┤│⑨│筆記本2本│├──┼────────────────────────┤│⑩│塑膠管3支│├──┼────────────────────────┤│⑪│封口機1台│└──┴────────────────────────┘