裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第170號刑事判決
裁判日期：民國100年04月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第169號上訴人即被告 梁正宗 選任辯護人 劉家榮 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審易字第4614、5085號中華民國99年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27129、31391號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、梁正宗前因竊盜、詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以94年度易字第1433號判決分別判處有期徒刑2年6月、8月，應執行有期徒刑3年確定，嗣詐欺部分，經裁定減刑為有期徒刑
4月，與竊盜部分定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，於99年1月22日縮短刑期假釋付保護管束，於99年6月11日保護管束期滿、假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，意圖自己不法所有，於附表所示之時間、地點，以附表所示方式，分別竊取如附表所示被害人所有之物品。嗣經 王月卿 、 鄭允溱 發覺報警處理，經警調閱監視錄影畫面，並循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局先後移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之1分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等
4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件如後所引被告以外之人於警詢、偵查、審判中以證人、被害人身分所為證述，本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認其等於警詢、偵查、審判中所為證述均有證據能力。
二、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人王月卿於警詢及偵查、鄭允溱於警詢之指述相符，復有和解書、贓物認領保管單各1紙及現場暨監視器翻拍照片共22張在卷可佐（見偵一卷第11頁、偵二卷第24至33頁），足認被告自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據。從而，本件事證明確，被告於附表編號1、編號2之竊盜犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告於附表編號1、編號2所為，均係犯刑法第321條第
1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪（檢察官就附表編號1之罪名誤載為刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，業經蒞庭檢察官於原審當庭更正）。被告於附表編號1所示2次竊盜犯行，均係基於同一目的，且於密切接近之時、地實施，各行為間之獨立性極為薄弱，且係出於同一犯意為之，依一般社會健全觀念，在時間差距上尚難加以強行分開，於刑法評價上，當視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。又被告於同一住宅（即附表編號
2）竊取鄭允溱、 鄭貴鐘 之財物，乃基於一竊盜行為同時侵害2個法益，係一行為而觸犯2個侵入住宅竊盜罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。被告所犯上開2罪間，犯罪各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所示犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
三、被告辯護人雖以：被告之夜間侵入住居犯行與竊盜犯行為二行為，應分別論以無故侵入住居罪及普通竊盜罪云云，並提出臺灣臺北地方法院99年度易字第3142號判決為例。按竊盜因夜間侵入而加重其刑者，以其於侵害財產監督權外，兼妨害家宅之安寧而設，必須於未經侵入以前，即有竊盜之意思，從而以侵入為其竊盜手段者，始能成立（最高法院25年上字第6203號判決意旨參照）。查被告係因欠缺生活費，始於夜間進入附表所示之住宅行竊，業據其自承明確（見本院卷第52頁），是其進入被害人住宅前，顯即有竊盜之意思，方以侵入住宅為其竊盜手段，依前揭最高法院判決意旨，自應論以夜間侵入住居竊盜罪，其犯行自與臺灣臺北地方法院99年度易字第3142號判決所載之事實相異，故被告之辯護人所辯稱：被告係進入他人住居後，方起意行竊云云，顯非可採，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第1款、第55條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告前於90年至94年間犯下多起竊盜案件，經法院分別判刑確定，於99年1月22日出監，猶不知警惕，復於夜間侵入他人住宅行竊，對社會治安所生危害非輕，不宜輕罰；再者，考量其犯後坦認犯行，業與附表編號1之被害人王月卿達成和解，附表編號2所示之TECO牌液晶電視、萊卡數位相機則已由被害人鄭允溱領回，此有和解書、贓物認領保管單各1紙在卷可佐，及其犯罪動機、智識程度等一切情狀，就其所犯各量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑1年8月，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，指摘原判決適用法條不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國100年4月13日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年4月13日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────┬───┬────────┬─────┐│編號│犯罪事實│被害人│所犯之罪及宣告刑│本院案號││││││(偵查案號)│├──┼──────────────┼───┼────────┼─────┤│1│梁正宗意圖為自己不法之所有，│王月卿│梁正宗犯夜間侵入│99年度審易│││於99年7月12日凌晨2時許，騎││住宅竊盜罪，累犯│字第4614號│││乘車牌號碼000-000號重型機車││，處有期徒刑壹年│（99年度偵│││行經高雄市○○區○○○街130││。│字第27129│││號，見該處大門未關，趁四下無│││號）│││人之際，侵入住宅，竊取王月卿││││││所有、置放於1樓之高粱酒4瓶││││││（價值約新臺幣【下同】7000元││││││），得手後，搬運至機車上離去││││││；復於同日3時25分許，再度返││││││回該址，接續竊取王月卿所有之││││││捷安特腳踏車1台（價值約1萬││││││4000元），得手後，旋即騎乘該││││││腳踏車逃離現場。││││├──┼──────────────┼───┼────────┼─────┤│2│梁正宗意圖為自己不法之所有，│鄭允溱│梁正宗犯夜間侵入│99年度審易│││於99年9月28日凌晨3時許，駕│鄭貴鐘│住宅竊盜罪，累犯│字第5085號│││駛其承租之車牌號碼0000-00號││，處有期徒刑壹年│（99年度偵│││自小客車行經高雄市苓雅區泉州││。│字第31391│││街5號前，見該處大門未關，趁│││號）│││四下無人之際，侵入住宅，竊取││││││鄭允溱所有之TECO牌液晶電視、││││││萊卡數位相機、充電器各1台、││││││皮包1只（內有皮夾、零錢包各││││││1只、郵局金融卡、永豐銀行金││││││融卡、玉山銀行金融卡、第一銀││││││行信用卡、永豐銀行信用卡各1││││││張，現金5000元），及鄭貴鐘所││││││有之身份證、駕駛執照、行照各││││││1張，得手後，旋即駕車離開現││││││場，並將上開所竊得之TECO牌液││││││晶電視、萊卡相機藏放於高雄市││││○○○鎮區○○○路○○號騎樓旁（業││││││已發還予鄭允溱，其餘物品則丟││││││棄於國際商工附近（未尋獲）。││││└──┴──────────────┴───┴────────┴─────┘