裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第498號刑事判決
裁判日期：民國98年03月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第498號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣彰化監獄執行中)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第3047號中華民國98年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第3832號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）89年7月13日執行完畢釋放。
另於83年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經法院各判處應執行有期徒刑3年2月、5月，合併應執行有期徒刑3年4月確定，嗣減為應執行有期徒刑1年8月；再於93年間，因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑10月，並經減刑為應執行有期徒刑5月確定。上開案件嗣經接續執行以及確定判決撤銷假釋執行殘刑，於96年9月28日縮刑期滿執行完畢。詎其猶未戒除毒品惡習，復於97年8月10日晚上8時許，在其位於彰化縣鹿港鎮東崎裡富麗二街22號住所，施用第一級毒品 海洛 因1次。嗣於97年8月16日晚上9時30分許，經其同意採集其尿液送驗後，結果確呈嗎啡陽性反應而查悉。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵察起訴。
理由
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件警方對被告採集尿液後，經臺灣彰化地方法院委託囑託詮昕科技股份有限公司檢驗，該公司之檢驗報告，依上述說明，應有證據能力。
二、訊據被告坦承於上揭時、地施用第一級毒品海洛因一次，且其於97年8月16日為警查獲時所採驗之尿液，經臺灣彰化地方法院檢察署委託警方送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及該公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽(警卷第8、9頁)。參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版之文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs乙書第293頁載：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6-MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431頁至第432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50％以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90％，但48小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡15公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後8小時內所排尿液易於檢出；8小時至24小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至24小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局73年11月30日（73）藥檢壹字第030221號函釋明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，足徵被告前開施用第1級毒品海洛因之自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
三、另犯毒品危害防制條例第10條施用第1、2級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台非字第65號判決及95年度第7次刑事庭會議決定足資參照）。經查，本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向於89年7月13日釋放，復於前開執行完畢釋放後5年內之93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑10月確定並執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。揆諸前開最高法院判決，因被告在89年後之5年內，業有施用毒品之行為，則本次被告於97年間再次施用毒品，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行起訴。
四、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項所明定之第1級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告為施用毒品而持有第1級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。次查，被告有事實欄所載論罪科刑執行情形，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告固於97年8月16日第一次警詢時同意採集尿液送檢驗，惟並供述伊於上開時、地施用第一級毒品犯行，迨警方將其尿液送檢驗，取得驗尿報告後，知悉被告有施用毒品犯行，即再通知被告製作警詢筆錄，被告至此始供承上開施用毒品犯行，業據證人即承辦警員乙○○於本院審理時到庭結證明確(本院卷第28、29頁)，顯然，被告並未於警方發覺犯罪前，即主動供出之犯行，核與自首規定不符，自無依刑法第62條前段規定減輕其刑之餘地。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟疏未詳查，遽認被告於警方未發覺犯罪前，即於第一次警詢主動供出本件施用毒品犯行，而依刑法第62條前段規定減輕其刑，自有未洽。檢察官上訴，據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後始終坦承犯行，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年3月24日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國98年3月25日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。