裁判字號：最高行政法院104年裁字第2號裁定
裁判日期：民國104年01月08日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
104年度裁字第2號上訴人 東良 訴訟代理人 陳英得 會計師被上訴人財政部南區國稅局代表人 洪吉山 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國103年9月30日高雄高等行政法院102年度訴字第338號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。
二、上訴人未依規定申請營業登記，於95年1月1日至96年6月30日間銷售資源回收物，銷售額計新臺幣（下同）31,533,034元，涉嫌未依規定開立統一發票並漏報銷售額，經被上訴人依據臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）通報及查得資料，核定補徵營業稅額1,576,652元，並按所漏稅額處1倍之罰鍰1,576,652元（下稱原處分）。上訴人不服，申請復查未獲變更；提起訴願，亦遭決定駁回；提起行政訴訟，經原審法院即高雄高等行政法院102年度訴字第338號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人主張略以：依稅捐稽徵法第12條之1第3項及第5項規定、本院97年度判字第432號判決意旨，被上訴人以台灣區第一資源回收物運銷合作社（下稱一資社）涉嫌逃漏稅刑事案件移送資料為由，查核上訴人與叔叔 東崑 濟資金往來情況，在無積極證據下，僅憑銀行帳戶資料即認定上訴人有未辦營業登記而營業之違章，且上開刑事案件業經桃園地檢署檢察官不起訴處分在案，被上訴人認定之基礎事實已失附麗，其仍持以為課稅理由，違反證據法則。又被上訴人指稱其查證後，確認 東秋慧 庭審時陳述95、96年度擔任一資社班長屬實，卻又謂：東秋慧轉匯上訴人之系爭款項，自「不排除」為其向非社員之實際供貨商進貨，再透過一資社辦理共同運銷之貨款等語，則本件爭執者即為「被上訴人並無證據證明東秋慧個人帳戶匯款係上訴人之貨款」，被上訴人上述推論即為循環論證，且屬臆測之詞。另本件調查期間，上訴人一再說明系爭匯款係上訴人叔叔 東崑濟 屢次向上訴人短期調借款項，再指示其女兒東秋慧匯款清償，且上訴人親人皆居農村，特重情義，無立借據實屬正常，原判決以上訴人未提示借據而否認借款之事實，寧非強人所難？再，東崑濟為萬有紙廠主要廢紙供應商，因該廠經營不善，鉅額應收帳款無法回收，又因公司重整，債權人無法提告，資金困頓，萬有紙廠因需持續經營，而向東崑濟協商，以高於同行價格收購，並保證舊欠款設法優先清償，東崑濟認此交易條件有利，然家族無人贊同，迫使東崑濟東借西貸現金找尋貨源，再以共同運銷方式於取得貨款後，由其女兒依其指示匯款清償，原判決稱系爭期間萬有紙廠仍有款項匯入一資社，一資社再轉匯東秋慧帳戶，乃上述情形所致，原判決未查明萬有紙廠重整期間仍有營業之事實，亦未究明萬有紙廠付款方式，遽以其仍有對外付款，推論該廠似無倒帳情事，顯與事實不符云云。
四、經查，原判決已敘明：本件上訴人非一資社社員，於95年1月1日至96年6月30日間約每半個月受有來自一資社運銷班長 鄭貞義 及東秋慧供共同運銷陽信銀行帳戶匯款，依上訴人與一資社運銷班長帳戶間平均每半個月之高額金流及上訴人對金流之原因事實不能合理說明之情狀，客觀上可認上訴人有銷售資源回收物之高度蓋然性，被上訴人就此應認已善盡舉證責任，從而，被上訴人為原處分，洵非無憑。雖上訴人另爭執上開款項係其借予東崑濟做生意周轉之款項，非屬出售資源回收物之匯款云云，惟依上訴人提出之萬有紙廠破產相關報導、支付命令及萬有紙廠書函等證據，雖能證明萬有紙廠94年起可能有公司財務問題，但萬有紙廠於系爭期間，每月平均仍有多筆金額為98,796元至1,873,728元間不等款項，匯入一資社主要往來銀行之合庫銀桃園分行帳戶，再轉匯至東秋慧及鄭貞義陽信銀行泰山分行帳戶，似無東崑濟和東秋慧所稱拖欠貨款情事。 況東崑濟 及上訴人對於借款、還款過程之交代模糊不清，是否有支付利息亦顯矛盾，難認借貸乙事屬實。又據鄭貞義99年8月5日於最高法院檢察署第六偵查庭詢問筆錄之陳述，其開設帳戶內資金應為一資社為給付社員之共同運銷貨款，非作為其他借貸關係之使用；上訴人復查時提出之其與東崑濟於系爭期間往來之資金明細表，經逐筆核對，有還款日期早於借款日期、還款金額多於借款金額之矛盾；上訴人主張之借款，部分現金提領時旋即兌換為500元鈔、100元鈔、50元及10元硬幣等零錢，其借款方式亦悖於一般借貸常情。至上訴人在98年5月成立東典公司及上訴人是否與金大東公司交易；是否出售中古機器（剪床）與瑋揚公司並匯出款項支付掬新公司更換機械零件；是否向金大安公司買進五金廢料及是否透過再生發公司向大成不鏽鋼工業股份有限公司買進PVC廢料等，僅係佐證上訴人銷貨營業之事實，尚非直接憑上開資料予以認定。另桃園地檢署檢察官100年度偵字第13840號不起訴處分書認定事實與本件情節，尚非相同，依改制前行政法院75年判字第309號判例意旨，本件上訴人上開違章情節明確，亦無因桃園地檢署上開刑事偵查案件對第三人為不起訴處分，即為有利上訴人之認定。再，本件上訴人非一資社社員而經營資源回收銷售行為，且反覆實施，復未依規定辦理營業登記，且應給與他人憑證而未給與，難謂無違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第45條未依規定申報營業登記、第51條第1項第1款未依規定申請營業登記而營業致漏稅及稅捐稽徵法第44條應給與他人憑證而未給與之故意，而有主觀可歸責事由，本件被上訴人從重裁處漏稅罰，即無不合，且被上訴人係以上訴人交易金額龐大，次數亦多，參照裁罰倍數參考表規定，於營業稅法第51條第1項第1款規定「處所漏稅額處5倍以下罰鍰」額度內裁處1倍之罰鍰1,576,652元，已審酌上訴人應受責難程度、所生影響、所得之利益等情事，難謂有過當或失衡之情形。至本件被上訴人係憑實際交易金額核定稅額，非以間接資料或同業利潤標準核定其銷售額，自無以推計方式課徵營業稅，並據以裁罰之情形等語，已詳述其論駁之依據。而本件上訴理由，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其有不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違誤，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年1月8日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官劉穎怡法官汪漢卿法官蕭忠仁以上正本證明與原本無異中華民國104年1月8日
書記官彭秀玲