裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第392號刑事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第392號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李世暘
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）選任辯護人 林添進 律師（法律扶助基金會）上列被告因毒品危防制制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續字第395號、102年度偵字第9558號），本院判決如下：
主文李世暘販賣第二級毒品，共兩罪，各處有期徒刑壹年拾月，扣案之ELIYA廠牌（序號：000000000000000號）行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收之。應執行有期徒刑貳年拾月，扣案之ELIYA廠牌（序號：000000000000000號）行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收之。
事實
一、李世暘知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）102年3月29日上午10時至11時之間某時，接獲 劉九文 以臉書即時通或以不詳之電話撥打李世暘持用之0000000000號行動電話聯繫後，於址設新北市○○區○○○路○號9樓之「麗緹城市商務汽車旅店」111號房間內，以新臺幣（下同）1000元代價，出售重約0.5公克之甲基安非他命與劉九文並交付之，惟劉九文暫欠前開價款未付。又劉九文於同日下午4時許，以臉書即時通或不詳電話撥打李世暘持用之0000000000號行動電話聯繫後，李世暘另基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於新北市○○區○○街○號5樓（起訴書誤載為3樓）「美妝旅社」515號房間內，以1000元代價出售重約0.5公克甲基安非他命予劉九文並交付之，惟劉九文暫欠價款未付。嗣於同年4月1日晚間10時30分許，警方因劉九文供述其持有之毒品來自李世暘，徵得李世暘同意，搜索李世暘位於新北市○○區○○路0段00000000段○00巷0○
0號35室之居處，扣得其持用供與劉九文聯繫本件販賣甲基安非他命使用之ELIYA廠牌（序號：000000000000000號）行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），及與本案無涉之甲基安非他命10包（驗餘淨重共7.0888公克）、電子磅秤1臺、甲基安非他命吸食器2組、MOIL廠牌行動電話
1支（序號：000000000000000號）、門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚，而查知上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。證人劉九文於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出證人劉九文於檢察官訊問時所為之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人劉九文於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。雖被告及辯護人於本院指證人劉九文於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云（本院卷第41頁）。惟按，現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度臺上字第2971號判決意旨參照）。而本院審理時已傳喚證人劉九文到庭使被告及辯護人有行使反對詰問權之機會（本院卷第64頁反面至第69頁），是證人劉九文於偵查時向檢察官所為之陳述，即具有證據能力。
（二）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。查公訴人、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述（不包含證人劉九文於警詢及偵查中之證言），於本院行準備程序時已表明均同意有證據能力（本院卷第41頁），而本院審酌前開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依法有證據能力。
（三）再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項明定。查證人劉九文於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據。經被告及辯護人於本院準備程序期日爭執此為傳聞證據無證據能力（本院卷第41頁），復無同法第159條之1至5傳聞證據例外可為證據之情形，故證人劉九文於警詢時之陳述，不得作為證據。
二、得心證之理由：
（一）訊據被告於本院審理時，就被訴上開2次販賣甲基安非他命予證人劉九文之犯行，供認不諱（本院卷第71頁），核與證人劉九文於檢察官訊問時及本院審理時證稱：伊在警詢時所陳被告於102年3月29日上午10時至11時，在新北市○○區○○○路○號9樓之「麗緹城市商務汽車旅店」
111號房間內，及於同日下午4時許，在新北市○○區○○街○號5樓「美妝旅社」515號房間內，各販賣甲基安非他命0.5公克，價格均為1000元等情屬實（102年度偵字第9558號卷，下稱偵卷一，第98頁、第27頁、本院卷第65頁反面），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場證物照片、通聯紀錄附卷可稽（偵卷一第36頁至第37頁、第38頁至第39頁、第41頁至第50頁、第151頁至第153頁、102年度偵續字第395號卷，下稱偵卷二，第28頁至第34頁），且有被告持用供聯絡本件販賣甲基安非他命犯行所用之ELIYA廠牌（序號：000000000000000號）行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐，足見被告前開不利於己之自白與事實相符，應可採信。
（二）被告雖於偵查及本院行準備程序時曾否認前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，初於警詢及檢察官訊問時辯稱：伊是幫證人劉九文向上游小傑購買甲基安非他命，非伊販賣甲基安非他命云云（偵卷一第13頁反面、第75頁至第76頁）；嗣於本院行準備程序時辯稱：102年3月29日伊與女友在一起，不記得當日有無見到劉九文，只記得劉九文打電話給伊，問伊在哪裡，跟誰在一起，做什麼事情云云（本院卷第41頁）。然查，被告於警詢坦承：因為劉九文沒有毒品上游小傑的聯絡方式，平常都是透過伊買毒品，伊可從中賺取1000元至2000元不等，或毒品甲基安非他命做為酬庸（偵卷一第8頁反面、第13頁反面），復於檢察官訊問時供認：伊從中抽取幾百元（偵卷一第76頁）。而參之證人劉九文於本院審理時證稱：伊於102年3月30日為警捕獲前1、2天，以臉書或打被告的手機與被告聯絡，問被告人在哪裡後，就去麗緹城市商務旅館找被告，伊本來要拿1公克的甲基安非他命，價格是2000元，但伊身上沒有錢，於是被告就說幫忙出1000元，給伊0.5公克甲基安非他命。被告說他跟別人拿1公克是1500元，伊請被告跟別人拿1公克是1500元，伊私下再給被告500元，所以1公克的價格是2000元，當日下午4時在美妝旅社515號房間內交易模式亦相同等語（本院卷第66頁、第67頁反面）。可見被告與證人劉九文見面，2人商定買賣甲基安非他命之價格及數量，由被告1人將甲基安非他命交付與證人劉九文，且被告亦自交易中牟取利得，是販賣甲基安非他命與證人劉九文之人，並非被告所稱之毒品上游小傑，而是被告本人。因此，縱認被告及證人劉九文所證被告之毒品上游現身，將甲基安非他命交與被告再轉售與證人劉九文一情屬實，猶無從解免被告2次販賣甲基安非他命與證人劉九文之罪責。另被告雖辯稱102年3月29日與女友在一起云云，卻自承不知其女友之姓名（本院卷第41頁），顯然悖乎常情，自不足採。
（三）綜上以觀，本件事證明確，被告2次販賣第二級毒品甲基安非他命與證人劉九文之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告李世暘所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又被告2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官起訴書雖請論以接續犯一罪，然所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。然本件被告先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命，地點不同，時隔達5、6小時，且被告係分別接獲證人劉九文聯絡，再行約定販賣甲基安非他命之價格、數量，各販賣行為皆可獨立成罪，而與接續犯不同，無從論以接續犯包括一罪。再被告於偵查、本院審理時均自白販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪，有前揭偵查、本院審判筆錄在卷，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。復以被告所犯2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，販賣之數量僅0.5公克，價格均為1000元，犯罪時間相隔約5、6小時，以其等情節論，惡性尚非重大不赦，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以上述最低法定刑度有期徒刑3年6月，均不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告販賣第二級毒品2罪，皆依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕其刑。
（二）爰審酌被告之素行、為謀取利益販毒之犯罪動機、犯罪目的、手段、且知毒品危害他人之身心健康，罔顧他人身心健康，危害社會治安，與其販賣次數為2次、所得、販賣毒品之數量暨犯罪後之態度，及被告為大專學生，與母親共同生活，母親無業，生活仰賴祖母及姑母接濟等生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑，並合併定其應執行之刑。
（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之ELIYA廠牌（序號：000000000000000號）行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告持用以供本件2次聯絡販賣毒品甲基安非他命使用之物，應依前開規定沒收之。至其餘扣案之甲基安非他命10包（驗餘淨重共7.0888公克）、電子磅秤1臺、甲基安非他命吸食器2組、MOIL廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號）、門號0000000000、0000000000號SIM卡共2枚，皆與本件販賣第二級毒品犯行無涉，業經被告供明在卷（本院卷第70頁），本院對此部分無從沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國103年7月24日
刑事第三庭審判長法官高玉舜
法官高明德法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林進煌中華民國103年7月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。