裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2477號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2477號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院98年度易字第1635號，中華民國98年9月1日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第2806號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之吸食器貳支沒收。
事實
一、甲○○曾因施用第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院依聲請裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由依聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣執行戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國89年5月25日以89年度戒毒偵字第355號不起訴處分確定；嗣於89年間再犯施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴並同時聲請強制戒治後，經臺灣板橋地方法院於90年6月18日以90年度易字第1391號判決判處有期徒刑八月確定，而強制戒治部分則於91年2月7日執行完畢釋放出所。其另於88年間曾因轉讓第二級毒品，經臺灣板橋地方法院於89年3月28日以88年度訴字第2058號判決判處有期徒刑九月，復因不服而上訴，經本院於89年12月7日以89年度上訴字第2367號判決駁回上訴確定在案，上開二罪，再經臺灣板橋地方法院於97年2月20日以91年度聲字第366號裁定定其應執行有徒刑一年三月確定，於92年4月12日縮刑期滿執行完畢；再於96年間因施用毒品，經臺灣板橋地方法院於96年12月27日以96年度易字第3311號判決判處有期徒刑六月，因不服而上訴至本院後，嗣經撤回上訴確定，於97年4月7日易科罰金執行完畢。
二、詎其猶不思悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於98年4月6日，在其位於臺北縣板橋市○○○路○○號10樓之
2居所，以將第二級甲基毒品安非他命放在玻璃球內燒烤以吸取其產生的煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於98年4月7日上午10時30分許，在上開居所與友人 李一芸 一同為警查獲，並扣得其所有、供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器二個。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件上訴人即被告甲○○經合法傳喚未到庭，對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並未具狀表示異見，本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）被告於原審之自白，證明：被告確實有在上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之事實。
（二）臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗及以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，確呈安非他命類陽性反應之臺灣檢驗科技股份有限公司於98年4月23日出具之濫用藥物檢驗報告，及臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表（分別附於偵查卷第25頁、第43頁），證明：被告在警局時所親自排放採集封瓶之尿液檢體，確實呈甲基安非他命陽性反應，佐證被告自白其在上揭時、地，有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。
（三）證人即同時被查獲之李一芸之證述及扣案之吸食器二個，證明：在現場及證人李一芸皮包內之吸食器各一個，均為被告所有、供其施用毒品甲基安非他命所用之物，被告並在警員進入時，趁機將一個吸食器塞進李一芸皮包內之事實，足認被告確實有施用第二級毒品甲基安非他命。
（四）又按，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰；又所謂五年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間（最高法院95年度第七次刑事庭會議決議、97年度第五次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決參照）。經查，被告於前案強制戒治執行完畢後五年內，再因施用第二級毒品，被相繼判處如事實欄所載之刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，是以，被告本次施用毒品犯行雖已於前案強制戒治執行完畢五年後，惟其已於五年內再犯，依上開說明，仍應追訴處罰。
綜上所述，被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之事證已臻明確，其犯行堪以認定。
二、論罪與科刑之審酌：
（一）罪名─甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）累犯─被告有事實欄所載違反毒品危害防制條例前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑之執行完畢後五年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）撤銷原判決之理由─原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段規定，量處被告有期徒刑三月，固非無見。
惟，⑴原判決於主文諭知沒收一支吸食器，於事實欄一敘述扣得二個吸食器，於理由欄四復記明扣得吸食器一支，前後論述不一致，有主文、事實及理由矛盾之處；⑵原判決於理由欄內認定扣案之吸食器是被告所有、供其施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，卻於據上論斷欄引用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定而未見刑法第38條之沒收條文，亦有未當。被告經合法傳喚未到庭，其具狀上訴指稱原審量刑太重，惟因被告有累犯情形，已如前述，依法律規定乃必加重，原審量處被告有期徒刑三月，實已乃法定最低刑度，其上訴顯無具體理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院撤銷改判。
（四）爰審酌被告素行不佳，有施用毒品前科如前，其再度違反禁令，施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品，危害身心甚鉅，且施用毒品後可能作出對於他人或社會有危害之衝動行為，惟被告犯罪後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑三月，並諭知如易科罰金之折算標準。
（五）沒收─被告於為警查獲時所扣得吸食器二個（含被告在警員入門時所塞進證人李一芸皮包內之一個吸食器），係被告所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據其陳明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
叁、適用之法條：
一、刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項。
二、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官崔玲琦法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國98年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。