裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴緝字第139號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴緝字第139號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（73年度偵字837、4358號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與同案被告 陳錦木 、 謝德享 、 葉璋雯 、 龔次仁 、 陳溪進 、 洪振峰 、 張東城 、 吳國任 、 吳明政 及少年 石維華 、 黃介民 均係高雄市十全戲院附近之不良份子，竟因收取保護費爭奪地盤與 王志文 結怨而萌殺意。乃於民國72年1月16日凌晨0時30分許，被告丙○○等與另不詳姓名二人等10人，在高雄後火車站十全市場集合後，分乘計程車及被告丙○○所駕賓士牌自用轎車，共同前往同市香賓飯店707號房間欲加殺害王志文，並由少年黃介民持鋼筆手槍，陳錦木、吳國任、張東城各攜帶開山刀一把。嗣於同日凌晨1時許到達前開飯店，由葉璋雯、謝德享在六樓櫃臺看守飯店服務生，被告丙○○、洪振峰在車內接應，其餘則至70
7房間擬加殺害王志文，但因王志文不在房內，而僅王志文之友人甲○○、乙○○在內，遂另行起意砍殺被害人乙○○左腳踝部及毆打其頭部，致左腳踝部裂傷、頭部外傷；並砍殺被害人甲○○，致被害人甲○○右手臂、右手掌、右腳廣大裂傷，合併大出血傷害，始行離去，因認被告丙○○涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，亦為刑法施行法第8條之1所明定。本件被告行為（72年1月16日）後追訴權時效即開始進行，惟時效完成前，刑法已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行。被告丙○○所涉上開罪名，其法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，依修正前刑法第80條第1項第1款規定，追訴權時效期間為20年，修正後同條款則加長為30年，比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，依前開刑法施行法第8條之1規定，自應適用被告行為時之舊法計算其追訴權時效期間；另關於時效之停止進行及其期間之計算，亦應一體適用修正施行前刑法第83條之規定。
三、被告丙○○前因本院72年度訴字第899號殺人案一案（偵查案號：72年度偵字第3193號），經合法傳拘不到庭，經本院以72年9月7日戢高刑廉字第35875號通緝中（本院72年度訴字第899號卷第93頁，追訴權時效已完成，本院於98年10月30日以98年訴緝字第140號為免訴判決）；嗣被告丙○○因涉犯本案殺人未遂案件（本院73年度訴字第653號），亦因經合法傳拘不到庭，經原承辦股法官於74年7月5日簽「併廉股審理，並辦合併通緝」（見本院73年度訴字第653號卷第11頁），本院雖未就本案另發併案通緝書，惟：
㈠、按「刑法時效章內關於追訴權時效之規定，首於第八十條第一項明定：追訴權，因左列期間內不行使而消滅。可見追訴權時效之進行，係以不行使為法定之原因，行使則無時效進行之可言，至為明顯。刑事訴訟程序中之提起公訴或自訴，以及於審判進行中之實行公訴或由自訴人所為追訴之行為，無不屬於追訴權之行使。…，所謂已提起公訴或自訴，且『事實上在進行審判中者』，亦即意指追訴權原未消滅，而現尚在依法行使中者而言。」大法官會議釋字第138號解釋理由可參。而本件被告丙○○之殺人未遂犯罪事實雖未經發併案通緝書，惟本院對被告丙○○之審判已因上開原承辦股法官簽「併廉股審理，並辦合併通緝」，且前揭72年9月7日戢高刑廉字第35875號併案通緝書並未撤銷，而有實際上未能進行審判之事實，依上開釋字反面解釋，有關被告丙○○殺人未遂案件雖經檢察官提起公訴，因有審判程序實際上未能進行之事實，且經併案審理，參照87年11月臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會刑事類提案第5號研討結果（見本院卷第4頁），自應有刑法第83條第3項之適用，以利追訴權時效之進行，並維被告丙○○之權益。
㈡、綜上，因之被告丙○○既有上開未能進行審判之事實，則應以74年7月5日簽併案審理為通緝基準日，計算追訴權時效，為最有利於被告丙○○。
四、從而被告丙○○被訴上揭罪行之追訴權時效應於98年6月14日完成，其計算方式如下：
㈠、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，其追訴權時效期間依修正前刑法第80條第1項第1款之規定為20年，加計追訴權時效停止原因視為消滅之4分之1期間，共為25年。
㈡、檢察官開始實施偵查日為73年1月14日（即臺灣高雄地方法院檢察署分案日），至本院以72年9月7日戢高刑廉字第35875號發布通緝後，尚在通緝期間，簽准由本件殺人未遂案件併案審理之日止（即74年7月5日），共計1年5月22日，因偵查、審判進行中不生時效進行之問題。
㈢、惟所謂提起公訴，依刑事訴訟法第264條第1項、第3項規定，除提出起訴書外，並應連同卷宗及證物一併送交法院，此為法定必備程式。檢察官製作起訴書後，案件移送法院之前，法院並無法進行審判，故審判進行中不生時效進行之期間，應由案件移送繫屬法院之日起算。本件檢察官於73年4月9日提起公訴（製作起訴書）至73年5月3日案件繫屬法院之日止，相差24日之期間，追訴權時效仍繼續進行，應予扣除。
㈣、被告行為時72年1月16日，加計25年，加計1年5月22日，再扣除24日，應為98年6月14日。
五、綜上所述，本件被告丙○○被訴殺人未遂罪之追訴權時效已於98年6月14日完成，揆之前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條判決如主文。
中華民國98年10月30日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官黃宣撫法官吳芝瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月30日
書記官林麗文