臺灣臺南地方法院111年度訴字第605號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院111年訴字第605號刑事判決

裁判日期：民國111年08月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第605號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李星穎選任辯護人鄭凱元律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（111年度偵緝字第563號），本院判決如下：
主文李星穎共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑柒年貳月；又共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月；又共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年貳月，應執行有期徒刑柒年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣九千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李星穎（TELEGRAM暱稱「ＸＸ」）與 張嘉顯 （TELEGRAM暱稱「 顯嘉 」）、 蘇桓儀 （TELEGRAM暱稱「 傑小 」、「 小傑 」）、 王偉倫 （TELEGRAM暱稱「柒」）、 李敏慈 （TELEGRAM暱稱「媳婦」）（張嘉顯、蘇桓儀、王偉倫、李敏慈先經本院以111年度原訴字第6號審結）與均明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品成分，不得擅自販賣，持有純質淨重5公克以上，且毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟基於販賣混合含有第三級毒品咖啡包之犯意，分別為下列行為：
㈠、李星穎與張嘉顯、李敏慈、王偉倫共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由李星穎提供毒品，於民國110年7月12日中午12時22分許，先由張嘉顯使用微信暱稱「祖」接單後、李敏慈依訂單包裝毒品咖啡包，並由王偉倫於110年7月12日下午2時43分許，前往高雄市○○區○○路0000號高苑科大旁天橋下，以新臺幣（下同）11,000元之價格，販賣附表一之毒品咖啡包50包與 籃承翰 。
㈡、張嘉顯、蘇桓儀因在網路上向不特定多數人發布販賣毒品咖啡包之廣告，籃承翰購得前述㈠毒品，欲販毒遭查獲後（業經本院以111年度訴字第8號判決），配合警方調查，遂喬裝成買家，利用通訊軟體與張嘉顯、蘇桓儀洽談約定以11,200元交易毒品咖啡包50包，李星穎、張嘉顯、蘇桓儀、李敏慈共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由李星穎提供毒品，李敏慈依訂單包裝毒品咖啡包，其等相約於110年7月13日晚間，由王偉倫攜帶附表二所示之毒品前往臺南市○○區○○街000號前與警方進行交易，待於110年7月13日晚間8時30分許拿出毒品咖啡包，喬裝警員當場表明身分逮捕王偉倫，並扣得附表二所示之毒品及王偉倫持用VIVO手機、IPHONE6S手機各1支，因而販毒未遂。復警於110年12月27日持臺灣臺南地方檢察署檢察官簽發之拘票拘提李敏慈、王偉倫，另扣得李敏慈所有之IPHONE8PLUS手機1支。
二、李星穎與張嘉顯均明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）、 硝西泮 （Nitrazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款列管之第三、四級毒品成分，而毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，另亦知 悉愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品成分。李星穎、張嘉顯因犯罪地點遭破獲，並扣得全數毒品，竟於110年11月間不詳時間，由李星穎向不詳之人購得附表三所示之毒品咖啡包及愷他命，2人共同基於意圖販賣而持有，並交由張嘉顯存放至高雄市○○區○○路00號3樓保管而共同持有之。 嗣經警 於110年12月27日持臺灣臺南地方檢察署檢察官簽發之拘票前往上址拘提張嘉顯，並扣得附表三之毒品咖啡包共647包、愷他命1包。
三、案經雲林縣警察局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官追加起訴。
理由
一、程序事項
㈠、本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告李星穎及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡、其餘非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、認定事實之證據
㈠、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第94頁），核與同案被告張嘉顯、蘇桓儀、王偉倫、李敏慈於偵查中之證述（偵二卷第219-243、249-253、261-266、407-410頁、偵三卷第21-31頁）及證人籃承翰證述（警卷第21-29頁、偵二卷第301-302頁）相符，並有證人籃承翰手機微信對話紀錄翻拍照片、被告王偉倫手機TELEGRAM對話紀錄翻拍相片、雲林縣警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、搜索扣押目錄表、查獲現場照片、扣案物品相片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100700192、0000000000、0000000000、0000000000號鑑驗書在卷足佐（警卷第35-37、51-87頁、偵一卷第175、193頁、偵二卷第73-75、85-87、93-94、114-119、395-399頁、本院卷第17、19-21頁），被告任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
㈡、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因本案第三級毒品均量微價高，販賣者率有利益可圖，如無利益可得，豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，可認被告犯行具有意圖營利之目的，至為灼然。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項已有明定。該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」(毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照)。查附表
一、二、三之毒品咖啡包含第三、四級毒品成分，有前揭鑑定書在卷可證，自該當混合2種以上毒品之客觀構成要件；而該等成分業經摻雜、調合後置於同一包裝內，作為沖泡咖啡包販售，此有咖啡包照片附卷足參，亦即被告所販售之毒品並非一般傳統透明夾鏈袋包裝之毒品，參以被告無法供述咖啡包成分，亦未曾確認咖啡包內容物，則咖啡包內可能混有二種以上之毒品成分一事，被告自難推諉不知，則被告主觀上對於所販售咖啡包之包裝內含有二種以上之毒品成分一事應有所認識。
㈡、核被告李星穎犯罪事 實一 ㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與張嘉顯、李敏慈、王偉倫就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同正犯。
㈢、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、偵辦者而言。本案被告與張嘉顯、蘇桓儀、李敏慈、王偉倫主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，雖因佯裝買方之警員並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，應成立未遂犯。核被告犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為應為販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪，其與張嘉顯、蘇桓儀、李敏慈、王偉倫就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。
㈣、核被告犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。其與張嘉顯有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤、公訴意旨就上開罪名均未依毒品危害防制條例第9條第3項加重，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條，並當庭告知被告變更之罪名後許其陳述意見（見本院筆錄），並給予被告等及辯護人辨明之機會，已無礙被告等訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈥、刑之加重及減輕
１、被告販賣之毒品咖啡包，含有第三級毒品成分而混合二種以上毒品，均依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
２、犯罪事實一㈡被告等已著手販賣行為之實行，然因喬裝為買家之警員自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
３、按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵訊時未能自白犯罪事實所載之犯行，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑。
４、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑等語，然被告為本件犯行時為成年人，且具謀生能力，其所販賣之毒品咖啡包均具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身心健康之危害當所知悉，猶不顧毒品對施用者身心健康之危害及對社會秩序之衝擊，仍為本案犯行，且被告本案終遭查扣之毒品數量非微，一旦流入市面，對社會治安之破壞及國人身心之戕害後果實難想像，是依被告之犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般人同情，難認有何顯可憫恕之處，而無適用刑法第59條之餘地。
㈦、爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，且販賣含有混合第三級之毒咖啡包危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，考量被告犯罪事實一㈡於尚未賣出即遭查獲，未造成實害，以及被告偵查及本院準備程序時均否認犯行，終能於審理程序時坦承犯行之犯後態度，再兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、目的、手段及其為幕後毒品提供者、獲利之情況，罹患身心疾病，此有被告提出之診斷證明書，高職畢業之學歷、擔任港口貨運搬運工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告販賣混雜毒品、販賣毒品對象非眾，暨次數，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰定其應執行刑如主文所示之刑。
四、沒收
㈠、被告犯罪事實欄一㈠係以11,000元之價格，販賣附表一之毒品咖啡包50包與籃承翰，期間同案張嘉顯、王偉倫各自得款1,000元，此經同案張嘉顯、王偉倫供述在卷，是被告實施該次犯行，得款9,000元，此部分犯罪所得應依刑法第38條之1
第1項前段及第3項等規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、扣案附表二、三之毒品咖啡包、愷他命等物，同案被告王偉倫所有之VIVO手機、IPHONE6S手機各1支、被告李敏慈所有之IPHONE8PLUS手機1支、被告張嘉顯所有之IPHONE手機1支（均含SIM卡），均經本院以111年度原訴字第6號宣告沒收，爰不再為重複沒收之諭知。
㈢、另在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度臺上字第654號刑事判決可供參照）。查犯罪事實一㈠扣案之咖啡包，經送鑑定後，雖檢出第三級毒品成分，有上開鑑驗書附卷可查，然此為販賣與證人之毒品，且交付證人，依上開說明，自無從在本案宣告沒收，其餘扣案物，尚無證據得證明係本案犯行有關，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第265條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3、6項、第5條第3項、第9條第3項，刑法第11條、第28條、第25條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張佳蓉追加起訴、謝欣如到庭執行職務。
中華民國111年8月30日
刑事第五庭審判長法官鍾邦久
法官林欣玲法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁淇中華民國111年8月30日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一毒品咖啡50包（各含包裝袋1只）一、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100700192號鑑驗書鑑定結果：㈠、「Mushroom」褐色包裝（内含粉紅色粉末)1、驗前淨重：4.4767公克2、驗後淨重：2.3483公克3、檢出結果：含有下列第三級毒品⑴、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）⑵、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)㈡、「Mushroom」褐色包裝（内含粉紅色粉末)1、驗前淨重：4.4587公克2、驗後淨重：2.2015公克3、檢出結果：含有下列第三級毒品⑴、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）⑵、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)二、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100700192號鑑驗書鑑定結果：㈠、「Mushroom」褐色包裝（内含粉紅色粉末)1、驗前淨重：8.9354公克2、驗後淨重：4.5498公克（淨重）3、檢出結果：含有下列第三級毒品⑴、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）⑵、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)4、純質淨重：4-甲基甲基卡西酮檢驗檢品共50包，檢驗前總淨重216.0945公克，純度3.3%，總純質淨重7.1311公克。附表二毒品咖啡50包（各含包裝袋1只）鑑定結果：衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書「Mushroom」褐色包裝（内含粉紅色粉末-)一、驗前淨重：4.0473公克二、驗後淨重：2.0123公克（淨重）三、檢出結果：含有下列第三級毒品㈠、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）㈡、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)四、純質淨重：檢驗前淨重4.0473公克，純度3.1%，純質淨重0.1255公克。五、「Mushroom」褐色包裝共50包，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重為6.5042公克。附表三：
毒品咖啡647包（各含包裝袋1只）、愷他命鑑定結果：衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書一、「DIOR」白色包裝（内含淡黃色粉末）572包。㈠、驗前淨重：2.0423公克㈡、驗後淨重：0.9709公克㈢、檢出結果：1、含有下列第三級毒品：⑴、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）⑵、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）⑶、硝甲西泮（Nimetazepam）2、含有第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）㈣、純質淨重：4-甲基甲基卡西酮檢驗前淨重2.0423公克，純度6.0%，純質淨重0.1225公克。二、「唐老鴨」白色包裝74包（内含粉紅色粉末）：㈠、驗前淨重：3.8477公克㈡、驗後淨重：2.6922公克㈢、檢出結果：1、含有下列第三級毒品：⑴、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedroe、4-MMC）⑵、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）2、含有第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）㈣純質淨重：4-甲基甲基卡西酮檢驗前淨重3.8477公克，純度3.0%，純質淨重0.1154公克。三、「555」灰白迷彩包裝1包（内含紫色粉末）：㈠、驗前淨重：4.2175公克㈡、驗後淨重：2.0633公克㈢檢出結果：含有下列第三級毒品1、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）2、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）㈣、純質淨重：4-甲基甲基卡西酮檢驗前淨重4.2175公克，純度4.3%，純質淨重0.1814公克。四、晶體狀：㈠、驗前淨重：0.2507公克㈡、驗後淨重：0.1330公克㈢、檢出結果：含有第三級毒品愷他命（Ketamine）㈣、純質淨重：愷他命檢驗前淨重0.2507公克，純度79.4%，純質淨重0.1991公克。五、「DIOR」白色包裝共572包，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重為97.1746公克六、「唐老鴨」白色包裝共74包，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重為9.1948公克七、「555」灰白迷彩包裝1包，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重為0.1814公克八、愷他命純質淨重為0.1991公克