最高法院106年度台上字第1號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第1號刑事判決

裁判日期：民國106年06月08日

裁判案由：違反證券交易法等罪

最高法院刑事判決一○六年度台上字第一號上訴人 廖人 立（原名 廖學猛 ）
胡文華 共同選任辯護人 絲漢德 律師
曾益盛 律師 莫怡萍 律師上訴人黃教程選任辯護人 林達傑 律師上訴人 盧清吉 上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○三年十一月二十八日第二審更審判決（九十九年度金上重更㈠字第一六號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第四六一九、四七五四、八四八九、八七三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈠本件上訴人 廖人立 、胡文華共同上訴意旨略以：
⒈廖人立於斯里蘭卡擁有五十五座礦權（含探勘權、採礦權）
，且具有獨占排他性質，另在斯里蘭卡成立子公司ＳhinyＬanka，該公司確擁有石英及寶石採礦權，每年有四萬五千公噸之出口量，此有經認證之ＳhinyＬanka公司Ａ級貿易執照可稽，並經證人即斯里蘭卡礦物局局長ＳａｒａｔｈｃｈａｎｄｒａＷｅｅｒａｗａｒｎａｋｕｌａ於原審證實，與證人即廖人立於斯里蘭卡之合作人員Ｕｂｅｓｉｒｉ於原審之證述相符。
廖人立並向斯里蘭卡投資審議委員會（局），提出外國人投資優惠獎勵ＢＩＯ特許之申請，獲審議通過，亦經證人即礦區申請人Ａｌｗｉｓｈｅｗａ證實，並有ＢＩＯ執照以及經ＳａｒａｔｈｃｈａｎｄｒａＷｅｅｒａｗａｒｎａｋｕｌａ親自簽署之斯里蘭卡地質調查及礦物局之函文可稽，堪認廖人立確有進行相關佈局及談判，俾利於上開礦產之出口、營利。該國開採執照，規定應繳納權利金。廖人立之公司、子公司均合法經營，至今未曾遭斯里蘭卡取締不法開採，非僅有探勘權，至少有十個礦區之代理權，迄今仍在開挖。公司相關會計帳冊並經會計師簽證，從事矽晶原料之生產，出口並經礦物局長署名、由斯里蘭卡官方認證，公司至民國一○三年時，已創造盈餘新臺幣（下同）二千餘萬元，均有財務、稅務資料可憑，非如證人 蔡進二 所稱之「空殼公司」。
廖人立並無詐偽或賣股換現金之事，中華徵信所股份有限公司（下稱中華徵信公司）員工 駱孝文 及 王文生 副教授，所出具之斯里蘭卡礦區開採之鑑價報告，其數字縱有錯誤，應由 渠等 自行負責。依證人Ｕｂｅｓｉｒｉ之證述，王文生不只去過一處礦區，Ｍａｈａｇａｍａ礦坑是沒時間去等語，王文生亦自承其無法確認礦區位置，則其所稱僅去過一個礦區評估云云，顯與事實不符。原審認廖人立故意帶王文生至錯誤之礦區採驗，與經驗法則有違。
原判決忽略廖人立在斯里蘭卡投資之子公司，確有合法取得礦區執照，及卷內出口開採石英礦、客戶大量下單等有利證據，亦未調查子公司之大股東為誰，以及廖人立有無繳納權利金，逕認係廖人立之個人產業，據為己有，證據調查已有未盡；且對有利之證據，未說明不採之理由，遽認在取得開採權之前，對於 安磊 科技股份有限公司（下稱安磊公司）並無實益云云，即與卷證資料不符，且有證據上理由矛盾、不備等違法。
⒉ 宏鑫 國際開發股份有限公司（下稱宏鑫公司）係以傳銷方式
銷售水晶等產品，並非以銷售安磊公司股票為業，安磊公司亦係合法經營之企業，從事矽晶原料之生產，於九十九年還研發電動車、海浪發電機等，迄今仍持續營業中，甚至在美國申請上市，於斯里蘭卡之子公司亦正常經營，並無賣股票換現金之情； 蔡新標 等人係以個人名義，販賣安磊公司之股票，與公司無關，此有該二公司間所簽訂之「總經銷商契約」為證，並經證人蔡新標、 蔡佩真 、 王新炳 等人證實，另依證人即宏鑫公司公關主任及行政人員 胡婉敏 所提之工作日誌內，亦未有任何銷售股票之記載。
安磊公司九十二年間之營運計畫書，僅提及技術評估報告、擬投資開採之石英礦脈、未來展望等，從未提及已取得五十五座石英礦之開採權；投資者本應認知此係預估性之報告。告訴人等所指之五十五座礦區，實係斯里蘭卡經濟部代表至安磊公司招募投資，向股東講解時所提及。所有契約、鑑定報告等，均僅記載十座礦區。
安磊公司承租雲林科技工業區土地，因被起訴，廠商中止訂單，致無力繳納租金，並非有計畫詐欺；該公司之股東，除 王禮 因在檢調發動搜索後，「懷疑」有遭詐欺之可能，始提出告訴，其目的亦僅希望保障其股東權益，而非認為廖人立有何詐欺不法，其告訴所提文宣資料，並非安磊公司之文宣。其餘股東，亦未對廖人立提出訴訟，可見廖人立絕無不實之營運計畫。
證人蔡進二與廖人立間有嫌隙，其證詞難免偏頗。原審未調查安磊公司是否公開發行股票，是否屬發起設立公司；原判決附表（下稱附表）二，僅列廖人立、安磊公司股票銷售情形，並未具體指明該等投資人如何受告知投資資訊、向何人購買股票及如何匯款等節，有理由不備之違法。
⒊ 王維農 、 王俊傑 、 何秀月 等人，並非本件被害人，其等交易
安磊公司股票，每股面額均係十元，並非原判決所載之每股二十元及五十元不等，足見其等並非被害人。
王禮等四人自九十二年九月間起，陸續購買安磊公司股票，依修正前刑法第八十條第一項第二款規定，本案涉及之證券交易法第一百七十一條第二項之罪，為十年以下有期徒刑之罪，則各次偽詐犯行，應於一○三年三月三十一日起，均罹於追訴權時效完成，王維農、王俊傑、何秀月等三人，遲至一○三年四月十六日始提出告訴。原審認定有罪，有不適用法則之違誤。
⒋原判決認定廖人立、胡文華以詐偽方式招募認股、銷售認股
憑證，合計詐得二億五千六百一十九萬二千七百元。惟就有無成本之花費（如：技術開發、承租場地、興建工廠等）是否應予扣除？以及上開犯罪所得，應否發還被害人或宣告沒收？原審均未調查及說明，有證據調查未盡、理由不備及適用法則不當之違法。
⒌關於王維農、王俊傑以其汐止房地，交換安磊公司股票六十
萬股乙節，依王禮所述，係其主動向廖人立邀約；雙方亦簽立交換契約，契約並載明係以每股十元計價，此部分與違反證券交易法無關，不構成詐欺罪，原判決未予剔除，尚非允洽云云。
㈡胡文華上訴意旨另略以：
胡文華雖為廖人立之配偶，但對於安磊公司之經營，並無決策權，亦未行銷股票，至多僅於廖人立不在時，就必要性之小額庶務支出，代為處理，對於宏鑫公司之營運，亦未涉及，此經證人 施沛儀 、黃教程、蔡新標、蔡佩真等證實。原判決僅因胡文華擔任安磊公司之「總監」或「監察人」，即認係共犯；但該等職位，實僅形式上之名稱，不代表從事公司事務，原判決有適用法則不當之違法云云。
㈢廖人立上訴意旨另略以：
⒈廖人立募集安磊公司股款一百零一萬元後，均用於聘請駱孝
文等專家，至斯里蘭卡勘估礦區，以及來往機票、差旅費等花費，有安磊公司明細分類帳可證。且安磊公司帳戶自九十一年六月十日後，仍陸續有款項出入，以支應公司所需，於同年十一月間，辦理現金增資二百萬元，亦係由廖人立將股款匯入安磊公司帳戶，有蔡進二出具之認股同意書可證，益徵廖人立並未違反公司法。
⒉廖人立於原審，聲請傳喚證人 林文明 ，以證明其於雲林科技
工業區確有興建工廠，原審未予傳喚，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
㈣上訴人黃教程上訴意旨略以：
⒈鈞院前次發回意旨，已指正原審僅單憑警詢製作時間，距案
發時間較近為由，即認定蔡佩真於法務部調查局北部地區機動組（下稱北機組）之筆錄為可採，難謂適法；原判決仍僅於判決理由內說明：蔡佩真之陳述前後不一，且與相關事證不符，應係迴護之詞等，不採其於第一審，所為有利於黃教程之證詞，有判決不載理由之違法。
⒉北機組於黃教程配偶 諶淑端 所開設升暉報關公司之電腦中，
取得宏鑫公司公告之檔案，以及於安磊公司所扣得之宏鑫公司公告，並非扣押時取得之原始證據，而是事後由調查員，利用上述電腦列印而取得，屬派生證據，原審未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，踐行法定調查程序，俾擔保該派生證據之內容，確與原始證據相符，僅於理由內說明，上開證物係由北機組分別於安磊公司或黃教程家中電腦所合法扣得，偽造之可能性甚低，認其有證據能力，顯有違法。
上開電子檔內容，係因黃教程於案發前，即與龍巖集團合作，銷售該集團之商品多時，故於廖人立提及欲以多層次傳銷方式，販售實體商品之際，要求龍巖集團舊識，提供該集團傳銷管理制度之相關資料，希望能協助廖人立，將該制度複製至宏鑫公司；但當時均未轉印為書面，亦不曾於宏鑫公司實施，更非原審所認定，係用以銷售安磊公司股票；原審徒以上述書面資料，遽論該電子檔規劃之制度，均已確實施行；並未查證該等制度是否曾於宏鑫公司內部實施，或用以販賣宏鑫公司之實體產品及安磊公司股票？遽為不利於黃教程之認定，亦有認定事實不依證據之違法。
⒊依卷附授權書顯示，黃教程係於九十三年一月十五日，接受
廖人立之委託，銷售廖人立所有之「個人股票」，遲至九十四年一月間，始登記為宏鑫公司董事長，並非原審所認定涉案甚深；原審臆測黃教程加入宏鑫公司之時間，應不晚於九十三年一月十五日，有認定事實不依證據之違法。
⒋證人 黃于庭 提出之產業說明會之錄影光碟片八張，經第一審
勘驗結果，確有經過剪接，黃教程乃於原審主張，不具證據能力，廖人立於原審，亦多次主張黃于庭確有誣陷伊之動機及事實；原審自應查明為何經過多次剪接，並依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，以適當之設備，當庭顯示聲音、影像，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，判斷其證據能力，竟單憑勘驗光碟，遽認已踐行法定調查程序，並認其有證據能力，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒌蔡佩真於第一審時，僅供稱宏鑫公司有實施多層次傳銷制度
，並未證稱該公司於九十三年一月間，所實施之制度，是否與黃教程所規劃之上開制度相符，原審遽認其所證述之傳銷制度，係由黃教程於九十三年一月間所引進，顯有認定事實不依證據之違法。
證人施沛儀因見到 黃文洋 、蔡新標等宏鑫公司的副總，曾經幫忙銷售安磊公司之股票，故於原審前審，憑臆測證稱：宏鑫公司係幫安磊公司銷售股票等語，並無其他積極證據足以證明，尚不足為黃教程有罪之認定。
⒍原判決認定廖人立之犯罪所得高達二億五千餘萬元，又認定
黃教程係犯罪核心人物之一，且本件係經黃教程引進多層次傳銷手法，藉以不法銷售安磊公司股票。然衡情，居於傳銷最上層之黃教程，當與廖人立等朋分鉅額不法利益，始符常理，黃教程焉可能每月僅領取固定薪資十萬元？原判決僅著眼於公司銷售額，置上開鉅額不法利益，均係遭其他同案被告所掌控之事實於不顧，致使黃教程之所得比例，大大提高，因而判處黃教程有期徒刑七年，量刑明顯失衡，且有理由矛盾之違法云云。
㈤上訴人盧清吉上訴意旨略以：
盧清吉無權督導各副總銷售股票，雖知悉安磊公司、宏鑫公司成立之始末，但廖人立明確告知是要設廠，因不熟法律，認為股票可以自由買賣、投資設廠並無不法，盼設廠後，能發揮所長，但始終未經由 黃淑芳 、 施巨瑞 、 林淑真 等三人，銷售股票，亦無下線，應判決無罪云云。
二、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。而同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
㈡關於廖人立違反公司法第九條部分，原判決主要係依憑廖人
立先後於北機組調查、檢察官訊問時，已供明安磊公司及宏鑫公司的資本額並未實收；九十一年十一月間，安磊公司辦理增資二百萬元，純係委託記帳業者 許碧慧 代作銀行資金證明等語。並經證人 廖學守 、 廖美琪 、蔡進二，分別證述其等未實際出資安磊公司，及證人許碧慧證述，其於九十一年間曾為廖人立調借二百萬元等語，參以安磊公司登記卷宗影本，及該公司於板信商業銀行華江分行帳戶之交易明細表，足認廖人立於成立安磊公司時，資本額一百萬元，股東實際上並未出資，及之後現金增資二百萬元，亦無現金可供辦理增資，而係透過不知情業者代向他人借貸之事實。對於廖人立所為略如上開第三審上訴意旨一─㈢─⒈部分之辯解，亦說明不足採之理由。
㈢廖人立違反證券交易法部分，原判決說明依斯里蘭卡採礦與
礦物法案之規定，該國礦物局所發行之權利執照包含探勘權、開採權、販賣權、運輸權，必須由當地公民或公司始可申請，外國自然人及法人均無申請權利。而取得該國土地之探勘權，僅係取得該區塊土地內取樣、測量、鑽探及勘察之權利，並非即可取得開採權、販賣權及運輸權，廖人立既係至斯里蘭卡申請採礦，對此自應知之甚詳。
而廖人立委託之中華徵信公司，於九十一年八月間所製作之價值評估報告，雖評估廖人立當時應擁有價值約一億元及九億元之石英脈礦代理權及精鍊技術。但依據廖人立所提出附表一所示之礦權申請書或執照內容，該十座石英礦區均非在上開報告所稱之「安比里皮提亞」地區，且其中附表一編號1至5、10之石英礦區，申請人及投資公司皆非廖人立，申請或授權探勘時間亦係在八十五、八十六年間，可見廖人立明知其於上開報告完成時，並未取得上開六座石英礦區之探勘權，遑論其後之開採權、販賣權及運輸權。另由證人駱孝文於偵查及第一審證述，其與王文生經廖人立帶領至斯里蘭卡勘查之情形，亦可見中華徵信公司上開評估報告，實係廖人立故意帶領不知情之駱孝文及王文生二人，在其尚未取得任何權利之安比里皮提亞地區之「Ｍａｇａｈａｍａ」石英礦區勘查後所為。
廖人立固提出其於九十三年二月十三日及九十四年七月五日所取得、期限均為一年之Ａ級貿易權執照及Ｃ級工業開採權執照，但依該二執照之內容，可知該二執照所容許開採數量甚小，相較於安磊公司提供中華徵信公司參考之營運計畫中所稱之「每年可開採出口石英原礦十萬噸至臺灣」，尚不及萬分之一，當然也不可能達成該營運計畫中所預估之營收、市佔率及股價。況廖人立從未提出其得出口上開石英礦之許可執照。其對投資人宣稱：已取得五十五座石英礦區之開採權，供安磊公司開採百年，投資者可藉此獲利云云，顯非事實。
廖人立另提出其與美國BuffloHamermill公司負責人Thomas
E.Warne之往來書信，證明其擁有該公司之技術團隊，然由往來書信顯示，廖人立與ThomasE.Warne間，為個案委任關係，縱有技術團隊，亦非廖人立個人所擁有，且僅與安磊公司於九十四年設於雲林之加工廠有關，而位於雲林科技工業區之工廠，至今僅以組合屋設置工務所，堆放該公司進口之石英礦及粉末，實際上並未有建造廠房、購置機器以從事石英礦精鍊之業務，此經證人 何鍠海 、王新炳證實，顯見上開石英礦精鍊技術之有無，與安磊公司之營運毫無關聯；況由證人駱孝文之證述及上開書信之內容，可見BuffloHamermill公司於八十六年間所設計之石英礦純化技術，於九十一年間已無價值，難信廖人立當時擁有價值約九億元之精鍊技術。
綜上各情，足認廖人立於九十一年間中華徵信公司製作本件價值評估報告時，並未僱用所謂八人技術團體，亦未擁有價值高達約九億元之精鍊技術。其將該技術團隊視為自己擁有之研究團隊，並使中華徵信公司將之列入價值評估報告中，自屬虛偽不實。廖人立確有以誤導或提供不實文件予駱孝文及王文生二人之方式，導致中華徵信公司為不實之評估。
㈣關於上訴人四人如何係以多層次傳銷方式，銷售廖人立個人
之安磊公司股票乙節，原判決主要係依憑證人施沛儀、周巧凡、 蕭美麟 、黃于庭等之證述，與卷附安磊公司、宏鑫公司公告、業務人員之晉升與佣金制度、股票及股權憑證銷售業績月報表、各副總股票業績統計表、安磊公司與宏鑫公司組織團隊制度管理規章、業務人員搶線處罰條例及安磊公司總分類帳等證物，認定廖人立於九十二年初，委託板信商業銀行全額發行安磊公司股票後，隨即陸續以安磊公司名義，僱用盧清吉、黃文洋、蔡新標、蔡佩真、 陳曉芬 等人，販售其名下之安磊公司股票，並於同年十二月二日設立宏鑫公司，以盧清吉擔任總經理，黃文洋、蔡新標、蔡佩真及陳曉芬等人，擔任該公司之副總，廖人立之配偶胡文華則擔任上開二公司之監察人，總管該二公司財務及股票發放事宜，嗣於九十三年一月間，由黃教程繼任宏鑫公司董事長，惟公司之實際運作仍皆聽命於廖人立。另宏鑫公司於成立後，即沿用安磊公司時期、由廖人立所訂定之銷售股票方式，陸續於臺中、高雄、宜蘭、花蓮、臺東成立分公司或營業處，繼續招募人員，透過電話訪問及人際關係，邀請不特定民眾至宏鑫公司，參與由廖人立、黃教程、盧清吉及各副總輪流主講之產業說明會，吸引不特定人以每張股票三至五萬元之代價，購買廖人立所有之安磊公司股票，九十四年九月起則改併販售安磊公司認股權證，鼓動購買一定數量之股票後，尚可取得宏鑫公司職位，介紹其他人來購買股票，以賺取佣金，並視銷售業績逐步陞遷。而宏鑫公司出售股票所得之股款，若為現金，即交由安磊公司會計施沛儀，施沛儀將其中之一萬三千六百元（九十三年二月前，股價為三萬元時）、二萬零二百元（九十三年二月至十一月十六日，股價為四萬元時）或二萬五千二百五十元（九十三年十一月十七日以後）給予胡文華，另扣除應給付予宏鑫公司之代銷費用約三千八百元至四千七百五十元後，餘款交由宏鑫公司各副總，依約定分派給下線作為佣金，或由投資人直接將金額匯入廖人立於臺灣土地銀行松南分行帳戶內，施沛儀查詢無誤後，則先由胡文華交付股票予投資人，佣金及代銷費用則於月底結算予宏鑫公司及所屬副總。
依施沛儀、黃教程之證述，及卷附宏鑫公司交易傳票等資料，固足認安磊公司、宏鑫公司有經營銷售化妝品、水晶飾品等業務，惟依宏鑫公司轉帳傳票、安磊公司客戶購買石英原礦之表列等所示，該二公司之產品銷售額不多，相較於如附表二所示之廖人立販賣名下股票之金額達數億元之情，可認該二公司並非以銷售上開產品為主要業務。而胡文華、黃教程、盧清吉、黃文洋、蔡新標、蔡佩真、陳曉芬、王新炳等人於第一審訊問時改稱：宏鑫公司係以多層次傳銷方式，銷售安磊公司之石英產品為主要業務，至於銷售廖人立之股票，則係以廖人立個別授權予各宏鑫公司副總以個人名義所為，與宏鑫公司無關云云，顯不足採信。
㈤胡文華部分，原判決主要係以證人施沛儀之證述，說明胡文
華係擔任「總監」職務，負責點算、核對銷售廖人立股票之所得，為安磊公司、宏鑫公司之重要業務；胡文華所辯僅偶為幫忙云云，並非可採。胡文華亦坦承於安磊公司增資為十億三百零一萬元時，以監察人身分出具「監察人對於代理權及專業技術權價值意見書」，對廖人立宣稱擁有高價值礦脈、技術，表示認同，其明知廖人立以販賣個人名下之安磊公司股票、增資及販售安磊公司認股憑證所得股款，不可能達成該公司對外宣傳之營運計畫；且多數款項均遭其與廖人立，匯往斯里蘭卡及美國之私人產業或供己私用，其仍為廖人立管理上開股票事務及財務管理，足認其與廖人立、黃教程、盧清吉間，為共同正犯。
㈥關於黃教程部分，原判決主要以卷附九十三年一月十五日、
黃教程受廖人立委託、銷售廖人立名下股票之授權書；北機組於黃教程配偶諶淑端所開設升暉報關公司之電腦中，所取得宏鑫公司公告之檔案，及於安磊公司搜索時，所扣得之宏鑫公司公告內，多紙發文日期均係九十三年一、二月，並均已打上「董事長黃教程」之頭銜，其中檔號九三－Ｓ○○○四之公告，更經黃教程於北機組直承係其依廖人立指示而製作之「業務人員搶線處罰條例」等語，乃認定黃教程加入宏鑫公司之期間，應不晚於上開日期，而不採信黃教程所為遲於九十四年一月間，始擔任宏鑫公司董事長之辯解。
原判決並說明黃教程已供明，其於擔任宏鑫公司董事長期間，銜廖人立之命，以多層次傳銷方式，承銷安磊公司股票及產品，並依廖人立之指示，制訂「業務人員之晉升與佣金」等管理規章，協助安磊公司至宏鑫公司各地分公司召開產業說明會，而由廖人立每月給付其薪資十萬元作為報酬；另由其配偶諶淑端負責廖人立自斯里蘭卡運回石英礦及粉末之報關事宜等情，核其所述，與卷內客觀證據相符。另證人施沛儀於原審前審亦證稱宏鑫公司幫安磊公司銷售股票，並有蓋上黃教程日期章、方章之九十三年二月至九十五年一月股票及股權憑證銷售業績月報表、週報表、宏鑫公司收支表等證據可佐。復依證人黃于庭所提出之八片錄影光碟內容，可見宏鑫公司確係以推銷民眾購買安磊公司股票為目的，而非購買安磊公司石英產品。因而不採黃教程所為宏鑫公司以多層次傳銷方式銷售者，係安磊公司之石英產品、廖人立之股票銷售，均係宏鑫公司業務員之個人行為之辯解。認黃教程確有此犯行。
㈦關於盧清吉部分，原判決主要係以盧清吉早在九十二年四月
二十一日起，即加入安磊公司擔任總經理，並於九十二年底，宏鑫公司成立時，即曾擔任代理董事長及總經理，對於宏鑫公司成立目的，係為銷售廖人立名下安磊公司股票等情，自知之甚詳。且依扣案安磊公司、宏鑫公司銷售業績週報表及月報表可知，其所辯未透過宏鑫公司出售廖人立名下安磊公司股票予不特定之民眾云云，顯非事實。
證人施沛儀於偵查中明確證述，宏鑫公司僅於九十五年間向安磊公司購買約一百七十餘萬元之石英產品，均尚未付款，有無銷售並不清楚，至於安磊公司的原石及礦石的加工品、水晶，宏鑫公司幾乎沒有賣出去等語，經核與安磊公司九十三至九十四年度總分類帳內，並無營業收入項目之情形相同。該二公司如何非以銷售化妝品等為主要業務，廖人立顯無理由自九十三年起，每月支付安磊公司股票或數萬元之薪資，僱請盧清吉負責此部分業務。況盧清吉又與黃教程陪同廖人立，帶領宏鑫公司各副總及業務員，召開產業說明會，以招徠不特定民眾購買廖人立名下安磊公司股票，自對廖人立以誆稱安磊公司未來遠景而詐騙民眾之內容，甚為瞭解，其與廖人立、黃教程等，向不特定民眾詐騙，以誘使民眾購買上開有價證券甚明，足認其有此部分犯行。
㈧原判決乃認定上訴人四人有原判決事實欄所記載之犯罪事實
，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依刑法想像競合犯、修正前刑法連續犯（廖人立另犯公司法第九條第一項之罪，依修正前刑法牽連犯之規定，從一重處斷）之規定，從一重論處上訴人四人均共同連續犯證券交易法第一百七十一條第二項之詐偽罪刑（均依刑事妥速審判法第七條之規定，減輕其刑）。
對於上訴人四人均矢口否認犯行，所為略如前揭第三審上訴理由之辯解，如何並不足採，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。
三、刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音、錄影、電磁紀錄之同一性，及內容有無遭變造、剪接而失其真實性。
證人黃于庭所提出之錄影光碟，經第一審勘驗之結果，分別係廖人立於宜蘭之產業說明會、安磊公司有線電視廣告、斯里蘭卡考察團紀錄、上課演講、拜訪 孫運璿 資政紀錄、安磊公司廣告、華視記者及斯里蘭卡記者在斯里蘭卡採訪紀錄、安磊科技雲林廠房動土典禮及相關電視新聞報導、同案被告黃文洋產業說明會紀錄，其中除廣告、考察團、記者採訪部分有所剪接外，其餘廖人立、黃文洋於產業說明會或上課之內容、安磊公司雲林廠動土典禮之內容，均屬連貫，其等所述與上開經剪接之光碟內容並無出入，均自稱擁有斯里蘭卡五十五座石英礦區，安磊公司前景可期，並要求聽講者購買股票等語。原判決於其理由貳─二─㈡─⒈─⑥中，已說明不採信廖人立所辯，光碟係黃于庭所剪接陷害之理由。且查第一審已多次勘驗上開光碟，覈實上述內容；而原審於一○三年十月二十八日最後審理期日，訊問尚有何證據請求調查時，黃教程及其辯護人均未再為請求，並無黃教程上訴理由所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
四、偵查犯罪機關依法定程序取得之電磁紀錄，應認該電磁紀錄始屬調查犯罪所得之證據，但將電磁紀錄內容予以列印而得之文書，乃電磁紀錄內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該文書之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，勘驗該電磁紀錄踐行調查證據之程序，以確認該電磁紀錄之內容與列印後所得文書所載是否相符；然如被告或訴訟關係人對列印所得文書之真實性並不爭執，即無調查之必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示列印所得文書，供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。本件北機組調查員 於升暉 報關公司電腦中，取得宏鑫公司公告檔案之電磁紀錄，業經列印附卷，黃教程及其辯護人於原審時，並未爭執上開列印所得之文書，與上開電磁紀錄間，有何不具同一性、真實性之情形，僅爭執無證據能力，黃教程於原審時，亦僅辯稱管理規章（即上開電磁紀錄之內容）於制定後並未施行等語，並未否認係其製作。則依上開說明，原審於審理時，既已向當事人、辯護人逐一提示該等列印所得文書及扣押物品清單，並告以要旨，供其等表示意見，且已於其理由壹─三─㈠中，載敘該等證據有證據能力之理由，縱未贅行勘驗上開電磁紀錄內容，並不違法。
五、原判決係依憑 廖立人 之授權書；於升暉報關公司之電腦中，所扣得宏鑫公司之公告等電子檔案；黃教程於北機組之自白；以及蔡佩真於第一審之證述，綜合判斷後，認定宏鑫公司確有幫安磊公司銷售股票之情，黃教程上訴意旨執施沛儀於原審前審片段之證詞，質疑係施沛儀臆測之詞，尚不足以影響判決之結果。
六、原判決已於其理由貳─二─㈡─⒈─⑫中，詳敘由施沛儀及廖人立之供證，安磊公司九十三至九十四年度總分類帳、同意書、會計憑證、股票登記簿等證據資料，計算結果，廖人立自九十二年起至九十五年止，出售個人名下安磊公司股票、增資認股、認股憑證之收入，在不扣除佣金及交付予宏鑫公司之管銷費用下，銷售金額即已達四億七千一百零七萬元（計算方式：〈三萬元×三千九百三十七張〉＋〈四萬元×三千九百九十八張〉＋〈五萬元×二千六百六十三張〉＋〈現金增資募集四千八百七十九萬元〉＋〈認股憑證五萬元×二百二十二張〉），扣除成本後之實際犯罪所得，則為二億五千六百十九萬二千七百元（詳如附表二之「廖人立銷售個人股票及安磊公司認股憑證金額統計表」所示）。
原判決既認廖人立宣稱擁有之石英礦精鍊技術云云，難信屬實；安磊公司九十三至九十四年度總分類帳，對外投資項目中，用以購買斯里蘭卡土地、耕作漆器、肥料、種子等部分，難認與安磊公司有關；雲林科技工業區之工廠，實際上亦未有建造廠房、購買機器以從事石英礦精鍊業務，則其於犯罪所得部分，未扣除上開部分，自屬當然。
另就沒收部分，亦於理由肆─二─㈢內說明：因本件尚有被害人等提起附帶民事訴訟，對各被害人分別應負之損害賠償金額尚未確定，且有待發還，致無法確知是否仍有餘額應予沒收。是依證券交易法第一百七十一條第七項之規定，尚無從就上訴人四人之犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告，應待其等應負之損害賠償金額確定，並予以發還被害人後，再由檢察官向法院就餘額聲請宣告沒收。其法則之適用核無不當之處。
七、原審審理時，廖人立之辯護人已於一○三年六月四日，具狀捨棄傳喚證人林文明；於原審一○三年十月二十八日審判期日，對於審判長詢問尚有何證據請求調查時，廖人立及其辯護人亦均未再請求傳喚。本件事證既明，原審因未就此再為無益之調查，或於理由中贅加說明，均無違法。
八、連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論；又追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。修正前刑法第五十六條、刑法第八十條第二項，分別定有明文。
本件原判決係依修正前刑法之連續犯規定，認定廖人立、胡文華共同連續犯證券交易法第一百七十一條第二項之詐偽罪，其犯罪時間，係自九十一年十月間起至九十五年二月十五日止，該罪之法定本刑為七年以上（十五年以下）有期徒刑，依修正前刑法第八十條第一項第一款之規定，其追訴權時效為二十年。廖人立、胡文華上訴意旨，指其等犯罪行為中，有部分已罹於追訴權時效完成，核屬誤會。
九、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決先於理由貳─二─㈡─⒊─③中載敘，黃教程參與本案之程度，較宏鑫公司副總（實為業務員）黃文洋等人為深，且情節與所犯罪名並不相同，所科刑度自難比附援引；再於理由肆─二─㈡中，以行為人之責任為基礎，說明審酌黃教程犯罪之一切情狀，經依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，於法定刑範圍內量處其刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自無違法可指。
十、對於同一法律事實，如由不同之法院受理，雖然應該避免裁判歧異，但除非係具有直接上、下審級之關係，則基於審判各自獨立之原則，仍當相互尊重，亦即並不互相排斥，無所謂此法院之裁判，必須受其他法院裁判結果所拘束，否則就有違法之問題存在。
廖人立、胡文華上訴意旨，以另案民事判決認定王維農、王俊傑、何秀月三人並非本案被害人云云，指摘原判決違法，自非適宜。
其二人上訴意旨復稱安磊公司於斯里蘭卡之子公司均正常營運、大多數公司之股東亦未對廖人立提出訴訟云云，均顯與本案事實之認定及構成要件無關，所爭執之廖人立以安磊公司股票六十萬股，與王維農、王俊傑間交換汐止房地一事，並不在本件審理範圍。
十一、至於上訴人四人其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、量刑職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
綜上所述，應認上訴人四人之上訴，俱屬違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年六月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官王國棟法官李釱任法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年六月二十日