裁判字號：臺灣士林地方法院96年勞訴字第21號民事判決
裁判日期：民國96年12月21日
裁判案由：給付資遣費
臺灣士林地方法院民事判決96年度勞訴字第21號原告乙○○被告甲○即 德軒 牙醫診所訴訟代理人 劉姿吟 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國96年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣玖仟陸佰玖拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國79年10月1日起受僱於被告甲○獨資經營之 東成 牙醫診所，嗣於95年12月17日起改受僱於被告另行獨資設立之德軒牙醫診所，擔任行政及助理工作，然被告竟於96年2月8日無故解僱原告，且拒不給付資遣費，顯然違反勞動法令，為此，爰依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止兩造之勞動契約，並依同法第14條第4項準用同法第17條之規定，請求被告給付資遣費新台幣（下同）833,702元〔平均工資51,043元×（16＋4/12）＝833702〕，另依同法第16條第3項之規定，請求被告給付30日預告期間工資51,043元，及上開金額之法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告884,745元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於起訴前從未對被告為終止勞動契約之意思表示，其依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，請求被告給付資遣費，並依同法第16條第3項之規定，請求被告給付預告期間工資，自無理由。㈡原告於任職期間經常遲到，且工作態度不佳常被病患投訴，又於兼辦會計業務期間算錯其他員工薪資，甚且於96年1月間未提醒被告將支票款項存入帳戶，經銀行緊急通知後，由被告臨時向看診中之病患調借5萬元現金存入，始免於跳票，顯已違反勞動契約及工作規則，且情節重大，是被告於96年2月8日依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間之勞動契約，自屬有據。㈢原告於96年2月8日領取薪資時，曾當場將薪資丟擲於被告臉上，此舉乃對於被告之重大侮辱行為，是被告又當場再次終止兩造間之勞動契約，如認第一次終止為不合法，依勞動基準法第12條第1項第2款之規定，該第二次終止亦屬合法。㈣東成牙醫診所與被告甲○即德軒牙醫診所為不同之診所，且原告任職於兩家診所之期間，曾間隔近9個月，並無繼續工作之情事，自不得將兩段獨立勞動契約之年資合併計算。另原告95年12月份之薪資應為74,928元，另28,664元則係被告因診所營業額成長所核發之特別獎金，並非經常性給與，自不能列入計算平均薪資，是原告之平均薪資應為43,309元，原告主張為51,043元，顯非正確等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告自85年12月17日起受僱於被告甲○即德軒牙醫診所，擔任行政及助理工作，並自95年8月起兼辦會計工作。
㈡被告曾開立發票日為96年1月25日、面額7萬元之支票1紙
，屆期銀行通知被告存款餘額不足，經被告緊急籌措資金存入，上開支票方得兌現。
㈢被告於96年2月8日向原告為終止勞動契約之意思表示，且原告自翌日起即未再至被告診所上班。
四、本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為：㈠原告有無依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約？其終止是否合法？㈡原告得否請求被告給付預告工資？㈢被告依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，是否合法？㈣被告依勞動基準法第12條第
1項第2款規定終止勞動契約，是否合法？㈤原告之年資及平均工資各為若干？其請求之資遣費及預告工資金額是否正確？（本院卷第44頁）茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，但應自知悉其情形之日起30日內為之，勞動基準法第14條第1項第6款及第2項定有明文。本件原告主張因被告無故將其解僱，又拒發資遣費及預告工資，已違反勞工法令，並損害其權益，故其業依前開規定終止兩造勞動契約等情，為被告所否認，則依民事訴訟法第
277條前段之規定，自應由原告就其業已依前開規定終止勞動契約乙節負舉證之責。經查：
⑴原告雖主張其於96年2月8日被告告知其不用再來上班之後
，答稱「好」，且隔天起即未再上班，應即有終止勞動契約之意云云，然觀諸原告所述情節，其答稱「好」，應係針對被告終止勞動契約，表示同意之意，並無主動終止兩造間勞動契約之意思，自難認原告已於96年2月8日當天終止勞動契約。
⑵次查，原告主張其事後曾打電話向被告要求給付資遣費，亦
可認為有終止勞動契約之意思表示乙節，為被告所否認，且原告迄今未能提出任何證據以實其說，其此項主張自不足採信。
⑶至原告雖又主張其曾於96年2月16日向法院聲請對被告之財
產為假扣押云云，然終止權之行使，須向他方當事人以意思表示為之，始生效力，而假扣押之聲請，僅係債權人為保全日後強制執行，而向法院提出禁止債務人處分財產之聲請，並無藉此程序對債務人為任何請求或提出任何意思表示之意，是原告縱係以被告積欠其資遣費為由，向法院聲請對被告之財產為假扣押，亦難認其有向被告為終止契約之意思表示，至為明確，其據此主張業已終止兩造間之勞動契約，亦無可採。
⑷再查，原告係於96年4月20日提起本件訴訟，並於96年8月
2日民事補充理由狀中主張以該書狀繕本之送達為終止雙方勞動契約之意思表示，此有上開2書狀在卷足參，然無論以前述起訴狀或民事補充理由狀之送達時間而論，其距離原告知悉被告有違反勞動法令之情形，均已逾30日之除斥期間，自不生合法終止之效力。
⑸綜上所述，原告既未合法終止兩造間之勞動契約，其依勞動
基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，請求被告給付資遣費，自於法不合，不能准許。
㈡又按，雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動
契約，而未依同法第16條第1項規定期間為預告者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第3項定有明文。是原告依上開規定請求被告給付預告期間工資，需以被告依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約為前提。然查，原告就被告於96年2月8日所為終止契約之意思表示，自始即主張被告乃「無故」解僱，該終止為不合法云云（本院卷第151頁），亦即無勞動基準法第11條至第13條所定得終止勞動契約之事由存在，且被告亦辯稱其係依同法第12條第
2項第2款及第4款之規定終止兩造間之勞動契約，而非以同法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約，是本件兩造既均否認被告有依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約之情事，依前揭說明，原告請求被告給付預告期間工資，自無理由，不應准許。
㈢原告請求被告給付資遣費及預告期間工資均無理由，已如前
述，則有關前述其他爭點，自無再予審究之必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定及同法第16條第3項之規定，請求被告給付資遣費及預告期間工資，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件訴訟費用額確定為9,690元，並應由原告負擔，爰併諭知如主文第2項所示。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項判決如主文。
中華民國96年12月21日
民事第一庭法官馬傲霜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月26日
書記官許秋莉