裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第362號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第362號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林建成指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3343號），本院判決如下：
主文林建成犯殺人未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案菜刀壹把沒收。
事實
一、林建成於民國101年3月2日凌晨3時10分許，在臺南市○區○○路陸橋下之地下道，因斥責同在地下道之 陳天進 未將便當食用完畢，置放於沙發椅旁椅子上，與在旁之 郭敏郎 發生口角。詎林建成因而心生不滿，明知頭部為人體要害部位，持菜刀往他人頭部砍殺極可能致人於死或因流血過多死亡，仍基於縱使殺人亦不違背其本意之不確定故意，自其沙發椅之枕頭下取出其所有之菜刀1把，以刀刃朝向郭敏郎頭部砍下，郭敏郎見狀即逃向地下道樓梯處，林建成仍持菜刀追趕至樓梯平臺處，邊喊「幹你娘，你爸劈呼你死」（臺語），邊以菜刀刀刃接續砍擊郭敏郎頭部、左手、左腳多處，郭敏郎除閃避外，趁隙抓住林建成雙手，並向林建成道歉，懇求林建成不要再砍了，林建成始出於己意中止殺人犯意，在郭敏郎放開雙手時，轉身走回地下道。郭敏郎則奮力跑出地下道至開元路與前鋒路口，請路人報案。嗣經臺南市政府消防局人員將郭敏郎送成大醫院急診治療，始倖免於死，郭敏郎因而受有頭部撕裂傷約8公分、左手及左腳多處撕裂傷等傷害。郭敏郎隨後帶同警方人員返回案發之地下道現場勘查，經警在林建成沙發椅枕頭下查獲上開菜刀1把扣案，並逮捕仍停留在現場之林建成。
二、案經郭敏郎訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告林建成於本院行準備程序及審理程序時，對於其於警詢、偵查筆錄之證據能力均不爭執，亦未抗辯其供述非出於任意性，復查無具體事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告自白之供述均具有任意性，而具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。本件證人即告訴人郭敏郎警詢之陳述，為具有傳聞性質之審判外言詞陳述，既經辯護人爭執其證據能力，自不得引用作為認定被告犯罪之證明。至於證人郭敏郎於偵查中具結向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形，且與本件犯罪事實有相當之關聯性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認應具有證據能力，得為裁判依據。
三、又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又依醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如本件告訴人被殺傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。從而關於病人之病歷及依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院100年度台上4461號判決參照)。本件以下所引用之成大醫院急診病歷、診斷證明書及成大醫院依據治療告訴人郭敏郎所載病歷記載，摘要答覆檢察官與本院之病情鑑定報告書、診療資料摘要表等文書，均係從事醫療業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，既無顯有不可信或不適當之情況，依前揭法律之規定與說明，應認均具有證據能力。
四、至於卷附現場照片、告訴人郭敏郎之傷勢照片均係以機械之方式所留存之影像，非依憑人之記憶再加以轉述而得；扣案菜刀1把，屬物證，均非供述證據，殊無「傳聞證據排除法則」之適用，各該照片與扣案菜刀均有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊之被告林建成固供承：於前揭時、地，因同在地下道之陳天進未將便當食用完畢，與在旁之告訴人郭敏郎發生口角，並持扣案菜刀砍傷郭敏郎頭部、手、腳等處，造成多處撕裂傷等情，然矢口否認有何殺人之故意，辯稱：係因郭敏郎不停叫囂，找伊單挑，是郭敏郎帶伊到樓梯平臺，伊是在樓梯平臺持扣案菜刀砍郭敏郎，伊砍郭敏郎時都是正面砍，都不是從背面砍，且均是以刀背砍，及以刀背拍郭敏郎的臉等語。辯護人則以：被告是因郭敏郎一再挑釁一時氣憤始以菜刀攻擊郭敏郎，不論被告持菜刀傷人有無口稱「幹ＸＸ， 林北 呼你死」，最多僅為助勢之詞，不足為殺人犯意之展現，且被告與郭敏郎2人於事前均各自飲酒，2人是在酒精催化下引起衝突致生事端。又郭敏郎傷勢甚輕，尚難認定被告有置人於死之犯意，且於砍傷郭敏郎後，即任由郭敏郎逃離現場，未加以追趕，被告當無置對方於死地之犯意，所犯應以成立傷害罪為當等語為被告辯護。
二、查被告與郭敏郎於案發時、地因被告斥責陳天進未將便當食用完畢而發生口角，被告遂持其置於沙發椅枕頭下之扣案菜刀1把砍傷郭敏郎，嗣被告在地下道樓梯平臺處持菜刀砍傷郭敏郎時，雙手遭郭敏郎抓住，因郭敏郎向其道歉，並懇求其不要再砍了，被告即出於己意中止持刀砍擊郭敏郎之行為，轉身走回地下道，郭敏郎則跑出地下道，請路人報案。郭敏郎因而受有頭部撕裂傷約8公分、左手及左腳多處撕裂傷等傷害。郭敏郎嗣經消防人員送至成大醫院急診治療，縫合頭部傷口後，帶同警方人員至現場勘查，查獲菜刀1把扣案，並逮捕仍停留在現場之被告等情，業經被告於警詢、偵查與本院審理時供述無訛，核與證人即告訴人郭敏郎於偵查及本院審理時此部分證述情節大致相符，並有現場照片、扣案物照片共8張（警卷第15-17、20頁）、臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第12-14頁）與扣案菜刀1把可資佐證。郭敏郎所受上揭身體傷害，亦有照片4張（附於警卷第18-19頁）、成大醫院診斷證明書、病情鑑定報告書、急診病歷與診療資料摘要表（參見警卷第11頁、偵查卷第37-42頁、本院卷第41頁）等在卷可明。是被告上述任意性之自白，核與事證相符，堪可採信。
三、被告雖否認有殺害郭敏郎之故意，辯稱係出於傷害之犯意，且是因郭敏郎找伊至樓梯平臺單挑，伊都是以刀背砍云云，而在場證人陳天進於警方及檢察官訊問時，對於所發生之事實經過，均答以不知道，已經意識模糊等語，致本件未能由陳天進之證言查明真實，惟查：
㈠被告雖辯稱其始終以刀背砍擊郭敏郎，並非用刀刃砍擊云云
。然證人郭敏郎於偵查及本院審理時，前後一致指訴係遭被告以扣案菜刀之刀刃砍傷。查扣案菜刀刀身全長28公分，其中刀柄握把部分長12.5公分，為黑色塑膠材質，刀刃部分，開鋒端長16公分，刀背端長15.4公分、寬0.2公分，刀身為金屬材質。刀刃部分粗糙，有輕微缺損、變形，業經本院於審理時勘驗無訛（見本院卷第56頁勘驗記載與扣案刀身照片）。其次，成大醫院於急診當時雖未拍攝郭敏郎受傷照片，但依診斷證明書與急診病歷之記載，郭敏郎頭部撕裂傷約8公分，其左後腦勺處，有二處傷口，呈上下排列之直線狀，左手臂與左膝附近亦有多處表淺性撕裂傷，對照警卷傷勢照片，左手臂手肘處有擦傷，左下臂下端與左腳近膝蓋處有多處疑似割傷之撕裂傷，左手臂數道撕裂傷均呈長條狀，左膝處較明顯的二處撕裂傷較短，上述傷口周圍未見明顯瘀傷，郭敏郎照相時所使用病床之被褥與床單均染有血漬，床單在頭部位置有大片血漬，可認定警卷照片所示傷勢與急診病歷之記載大致相符。再參成大醫院於病情鑑定報告書記載「受傷部位是砍傷，於護理評估表之患者主訴為被人用菜刀砍傷頭部。依當日之傷口受傷程度與尖銳物所致之撕裂傷相當」（見偵查卷第37頁），另於診療資料摘要表中說明「患者之傷口，依病歷記載，當日見及傷口之消防人員、檢傷護理人員及處理傷口之醫師都同意此傷口應是利刃所造成」（見本院卷第41頁），則以扣案菜刀刀背寬0.2公分，實難認屬銳器或利刃，縱以刀背用力砍擊，是否可能造成如照片中所示銳器或利刃造成之呈條狀割痕之撕裂傷，已非無疑。又參被告審理時供承：郭敏郎遭其砍擊當時，身著厚外套，內著薄上衣，外套袖子有捲起來露出薄上衣的袖子， 伊有 砍到他的手臂，當時他左手的手臂是裸露的．．．，知道郭敏郎穿著暗色的長褲，當時褲管沒有捲起來等語（見本院卷第70頁），對照上述警卷傷勢照片，照片中郭敏郎穿著黑色上衣，衣袖捲至手肘上方，下身著暗灰色長褲，被告所述郭敏郎當時衣著核與警卷傷勢照片無違，可認定郭敏郎遭砍傷時，因捲起衣袖，左上臂裸露，係直接被砍傷，左腳則因著長褲，未捲起褲管，係隔著長褲被砍傷，此觀警卷傷勢照片，左手臂下端數道傷均呈長條狀之撕裂傷，而左膝較明顯的二處撕裂傷口則較短，左手臂與左膝的傷勢明顯有別，顯然左膝的傷口較短是因隔著長褲被砍傷之故。另被告於本院審理時供承：在攻擊郭敏郎過程中，菜刀一直拿在右手，沒有換手等語（見本院卷第70頁），則倘其始終以刀背砍擊郭敏郎，以扣案菜刀之刀背寬0.2公分，是否會造成左下臂疑似利刃割傷之長條狀撕裂傷，又隔著長褲砍擊，是否仍會造成左膝二處撕裂傷，且左手臂、左膝撕裂傷口周圍均未見瘀傷？復由證人郭敏郎始終堅稱係遭被告以扣案菜刀之刀刃砍傷乙情，所述符合上開事證，應認被告所辯都是以刀背砍擊云云，要屬避重就輕之詞，尚無足採。又扣案菜刀之刀刃雖粗糙，但仍屬金屬製成質地堅硬之銳器，以之砍擊人之身體，仍足以割傷皮膚表面造成撕裂傷，郭敏郎左手臂、左腳多處撕裂傷均屬表淺性之傷害，固不無出於其有閃避之動作，然亦不無可能因扣案菜刀刀鋒較粗糙之故，否則恐會造成更嚴重之傷害，附此說明。
㈡被告另辯稱：是郭敏郎挑釁要求單挑，是郭敏郎帶伊到樓梯
平臺，伊是在樓梯平臺砍郭敏郎的，且都是由正面砍郭敏郎，都不是從背面砍的云云。經查，被告與郭敏郎口角後，即在郭敏郎所坐的沙發處自背後持菜刀砍向郭敏郎頭部，郭敏郎往樓梯處逃跑，被告持刀自後追趕至樓梯平臺處，再接續砍傷郭敏郎之頭部、左手臂與左膝等多處，已據郭敏郎於本院審理時證述綦詳，參其證述在地下室沙發處遭被告砍傷頭部後，即趕快跑，跑到樓梯時被林建成追到，樓梯平臺距離沙發的位置大約四公尺等語（見本院卷第63頁），是被告所辯是郭敏郎帶伊到樓梯平臺單挑之言，與郭敏郎上開證述情節不符，已非無疑。再參郭敏郎陳述遭砍傷左後腦、左手臂與左腳等情，核與急診病歷所載郭敏郎頭部二處撕裂傷呈上下直線狀排列，均位於左後腦勺處，及左手臂與左腳膝蓋處多處撕裂傷相符，已見前述。以郭敏郎在沙發椅處被砍後隨即跑向地下道樓梯處急欲逃離，被告持刀自後追趕之情況，被告在樓梯平臺追到郭敏郎，自後再砍傷郭敏郎左後腦勺，符合當時情狀。因認郭敏郎指陳被告最早是在沙發椅處自其背後砍傷伊後腦勺，伊逃至樓梯平臺處，遭被告追到，再被砍傷頭部、左手臂、左腳等處，核與當時情狀、急診病歷與傷勢照片等事證所示無違，堪可採信。被告若自正面砍擊，當不致於造成郭敏郎左後腦勺二處頭部撕裂傷，故被告此部分所辯，亦難憑採。
㈢至被告與告訴人於案發後當日4時24分及5時2分經警分別以
呼氣方式測試渠等酒精濃度，分別高達1.24MG/L、0.98MG/L（見警卷第30、31頁酒精測定紀錄表），固可認定被告二人案發前均有飲酒，然依被告當日警詢、檢察官偵訊及本院羈押訊問時，對於與告訴人口角原因、行為過程均能為明確說明，事隔多日後猶能憑記憶詳為答辯，顯然其行為當時具有正常之理解與識別能力，尚無識別能力顯著減低之情形；又參告訴人於案發當日警詢時即清楚指訴遭被告砍傷之過程，事後亦能依憑記憶答覆所訊問之問題，足認其被害當時亦具有正常識別能力，所述足堪據為裁判基礎，附此說明。
四、按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，即其下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷；又刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認為有無殺意之唯一標準，加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，另犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足（最高法院19年上字第718號、20年非字第104號、30年上字第2671號、47年台上字第1364號分別著有判例參照）。本件被告所使用扣案菜刀為金屬製，為質地堅硬之銳器，已見前述，足供殺害或傷害人之身體，而人體之頭部係屬脆弱之要害，以刀械砍擊，足以令人受傷嚴重或失血過多死亡，應為一般人均知悉之常識，被告國中畢業，曾經就業，為具備通常智識與社會生活經驗之成年人，對此自應知悉，而由被告自承：「我是拿刀高舉往下敲」（見本院卷第70頁），依前述急診病歷記載左後腦勺有二處上下直線排列之傷口，可見被告高舉菜刀朝郭敏郎左後腦勺處至少砍2刀，參郭敏郎於審理中陳述「（問：遭砍第一刀當下有無馬上或感覺到流血？）有感覺濕濕的，會疼痛」，顯然該後腦部的第一刀已導致郭敏郎流血，則其追及郭敏郎至在樓梯平臺時，又再朝同一部位砍下，造成郭敏郎左後腦勺二處傷口合計8公分之撕裂傷，再衡以警卷傷勢照片郭敏郎病床床單上頭部位置有大片血漬，倘當時未及時就醫縫合傷口，郭敏郎極可能因流血不止發生生命危險，則被告縱無置郭敏郎於死之直接故意，亦有縱導致其死亡亦不違反其本意之不確定故意，縱被告嗣後因郭敏郎道歉求饒而出於己意中止砍擊動作，轉身走回地下道，未阻止郭敏郎離去向外求援，然仍難執被告因己意中止犯行，而推認其持菜刀砍殺郭敏郎時，無殺人之故意或不確定故意。據此，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
叁、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」，刑法第27條第1項前段定有明文，本件被告在著手殺害郭敏郎之行為過程中，因郭敏郎道抓住其雙手道歉求饒，而出於已意停止殺人行為，讓郭敏郎離去，使郭敏郎得以向外求救，經路人報警，為消防局人員及時送醫急救而倖免於死，可認定被告係基於己意中止殺人行為，因而未發生死亡結果，符合刑法第27條第1項前段中止未遂之規定，應依該條規定減輕其刑，並依同法第66條規定，得減至三分之二。查被告曾因妨害公務、妨害兵役、公共危險、傷害等案件，受拘役之宣告、執行與緩起訴處分（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳。審酌被告僅因與告訴人口角，一時氣憤，即萌生持刀殺人之惡念，砍擊告訴人頭部重要部位，性情暴戾，手段兇殘，致使告訴人身心嚴重受創，並審酌被告犯後未全部坦承犯行，猶飾詞避重就輕，且迄未與告訴人達成和解，亦無任何向告訴人道歉之言語動作，復未檢討反省自身犯行，惟念被告行兇後尚能出於己意而中止犯罪，未阻止告訴人離去求援，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
二、扣案菜刀1把，雖為被告撿拾他人所拋棄之物，然被告撿拾後即據為己有收藏至案發當時，可認定為被告所有，且供其犯本案所用之物，應依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第27條第1項前段、第66條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務中華民國101年6月14日
刑事第四庭審判長法官林逸梅
法官鄭文祺法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余富誠中華民國101年6月14日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。