裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2235號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第2235號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告夏裕程選任辯護人余忠益律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22710號），本院判決如下：
主文夏裕程共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間併付保護管束，並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案之三星廠牌行動電話壹具及電子磅秤壹臺均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其與 曾冠穎 之財產連帶抵償之；未扣案內含門號0000000000號SIM卡壹枚之行動電話壹具，應與曾冠穎連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與曾冠穎之財產連帶追徵價額。
事實
一、夏裕程明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與曾冠穎（業經本院以100年度訴字第1935號判決在案）共同基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意聯絡，由曾冠穎以門號0000000000號三星廠牌行動電話與夏裕程使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於民國99年12月13日凌晨1時30分許前後，推由夏裕程持約5公克之愷他命前往臺北市○○區○○○路○段一帶，以新臺幣（下同）1,500元之對價販賣該約5公克之愷他命予真實姓名、年籍不詳之成年女子，並向該女子收取該次販售毒品之價金1,500元及該女子先前積欠曾冠穎之款項4,000元，共計5,500元，夏裕程並從1,500元之價金中抽取500元作為報酬，收受之其餘款項共計5,000元則交付予曾冠穎，而以上開方式共同營利。
二、經警對曾冠穎使用門號0000000000號、0000000000號之行動電話實施通訊監察後，並於100年6月14日15時30分許，為警持本院100年度聲搜字第1340號搜索票至曾冠穎位於新北市○○區○○街○○巷○號住所內查獲，扣得曾冠穎所有、供其另單獨涉犯販賣第三級毒品犯行所用之愷他命2包（合計毛重10.8540公克、驗餘淨重9.8180公克、愷他命1包（毛重1.2640公克、驗餘淨重0.0241公克）、內含門號0000000000號SIM卡1枚之索尼愛利信廠牌行動電話1具、供本件犯行所用之電子磅秤1臺、內含門號0000000000號SIM卡之三星廠牌行動電話1具及與本件販賣愷他命犯行無關之摻有量微無法秤重愷他命之香菸2支、現金新臺幣（下同）2,000元、封面為「面目全非腳」之筆記本1本、內含第四級管制藥品 硝西泮 成分之橘色藥丸7顆（淨重1.1869公克）、含第三級管制藥品氯安非他命成分之綠色藥丸2包（共計10顆）、未含毒品成分之77廠牌三合一咖啡包2包、內未含毒品成分之即溶人參咖啡包11包及內未含毒品成分之金寶牌即溶咖啡包5包，始循線查悉夏裕程涉有上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局及桃園縣政府警察局大園分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案以下所援用之證據，檢察官、被告、辯護人迄於本院言詞辯論終結前均無異議，且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之
5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告夏裕程對前開犯罪事實於偵查、本院審理中均坦認在卷（見本院卷第14頁反面、第45頁反面），核與共同被告曾冠穎於偵查、本院準備程序、審理時之供述相符（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第16683號偵查卷第184頁、本院100年度訴字第1935號卷第10頁反面、第11頁、第
28頁反面、第66頁），且有如附表所示之被告與曾冠穎為本件共同販賣第三級毒品愷他命之電話聯繫通訊監察譯文在卷可稽，此外，復有共犯曾冠穎所有、供本件販賣第三級毒品愷他命犯行所用之電子磅秤1臺及其所持用、供本件聯絡販賣第三級毒品愷他命事宜所用之聯絡電話即內含門號0000000000號SIM卡1枚之三星廠牌行動電話1具扣案可憑。
㈡、按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；查曾冠穎於本院羈押訊問時坦認其以每公克450元至500元不等之價格向他人販入愷他命，且上述販入毒品之成本價會隨著時間而變動，而其販賣予真實姓名、年籍不詳之成年女子所賺取之差價大概是50元至100元等語甚明（見本院100年度訴字第1935號卷第11頁），足認曾冠穎販出毒品愷他命之價格必較其販入之價格為高，且被告夏裕程有從中獲取500元之利益，此為被告坦認在卷（見本院卷第45頁反面），該2人均有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實；據此，被告前揭自白應與事實相符可以採信。綜上，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定。
二、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告夏裕程所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；又被告與曾冠穎間，就本件所示販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；另本件被告本次販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重未達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題，再毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案被告自不產生持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收可言，附此敘明；又被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決），而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，就被告所犯之販賣第三級毒品罪所規定之法定本刑則同為5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌適當，符合比例原則；查被告本件所為之販賣第三級毒品犯行，固值非難，然其本案犯行當時年約25歲，思慮欠周，而其係因積欠曾冠穎債務而允諾曾冠穎交付毒品予買家，且本件共同販賣毒品之對象僅有1人，販賣愷他命之數量有限、犯罪所得金額亦不高，與大量出售第三級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，是以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定本刑科處刑罰，乃屬情輕法重，在客觀上非無足以引起一般之同情，容有情堪憫恕之處，本院認依其之情狀，處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就被告被訴販賣第三級毒品部分，再適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減之。再者，毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯販賣第一、二、三級毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑或免除其刑，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言；查被告為警方通知於100年6月14日23時30分許到案說明後，雖向員警供稱其毒品之來源為綽號「 皮卡丘 」之男子即曾冠穎、綽號「小鬼」之男子，惟在此之前，員警已對曾冠穎使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，且於100年6月14日15時30分許，持本院100年度聲搜字第1340號搜索票至曾冠穎位於新北市○○區○○街○○巷○號住所內查獲之，並扣得如事實欄所述之物，則警方於被告供出其毒品上游為曾冠穎之前，即已掌握曾冠穎涉嫌販毒之相關事證，並於同日搜索扣得曾冠穎販毒之相關證物；且警方亦早於99年9月起，對「小鬼」使用之行動電話門號實施通訊監察，並於100年8月間，調閱相關通訊監察資料得知該使用該門號之登記名義人為 李濟民 ，並實施行動蒐證即跟監，得知「小鬼」出沒處所即為李濟民之戶籍地，故得知綽號「小鬼」之人即為李濟民本人，因而掌握李濟民涉嫌販毒之相關事證，且搜索曾冠穎上開住所時，亦同步對李濟民實施搜索，事後查獲夏裕程時，僅係再行確認「小鬼」是否出沒於警方所提供指證之處所；另被告固另於為警查獲後之100年10月29日，復向員警供稱其毒品來源為綽號「 小華 」、「 阿漢 」之男子，惟被告所提供「小華」之相關資料尚在查證中，其所提供「阿漢」之資料則尚有不足，目前尚未有因被告提供相關資料而據以破獲其他正犯或共犯各情，此經證人即海岸巡防署桃園機動查緝隊員警 詹淵仁 於本院審理時證述明確（見本院卷第39-42頁），是尚難認被告就其所涉販賣第三級毒品罪嫌，已供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲，自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，併此敘明。
㈡、爰審酌被告為個人債務問題，與曾冠穎共同販賣第三級毒品，而擔任交付毒品之人，嚴重損及國民健康，然犯後坦認犯行甚有悔意之犯後態度，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
㈢、末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，於本院審理中並表達悔悟之意，其經此偵審教訓後，當知所警惕，是本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，自可先賦予被告非在監之適當社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰諭知被告緩刑5年，緩刑期間併付保護管束，並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供160小時之義務勞務，以啟自新。又依刑法第75條第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認為宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷緩刑，附此敘明。
㈣、沒收物之諭知：
①、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項固定有明文；惟本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第
1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收，再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收，惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）；是被告為本件犯行所收取之5,500元，係包括該次毒品價金1,500元及該買家先前積欠共犯曾冠穎之款項4,000元，被告並從價金中抽取500元作為報酬，是被告及共犯曾冠穎就該次販毒所得實際共為1,500元，該次販賣第三級毒品犯行所得，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與曾冠穎之財產連帶抵償。又被告與曾冠穎共同販賣愷他命之犯行，被告所使用含門號0000000000號SIM卡之行動電話
1具，為被告所有、供本件販賣愷他命所用之物，雖未扣案，然基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論及依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應與曾冠穎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與曾冠穎之財產連帶追徵價額。另扣案含有門號0000000000號SIM卡1枚之三星廠牌行動電話（不含該內插之門號SIM卡1枚，因共犯曾冠穎雖持有該SIM卡，然該SIM卡係曾冠穎之友人所申辦，不能認屬共犯曾冠穎所有，此經共犯曾冠穎 陳明 在卷〈見本院100年度訴字第1935號卷第11頁反面〉，是就該SIM卡不予宣告沒收）1具及電子磅秤1台，均為共犯曾冠穎所有，且係共犯曾冠穎用以與夏裕程聯絡本件販賣第三級毒品犯行所用之物，及分裝本件販賣之愷他命所用，業經共犯曾冠穎陳明在卷（見同上卷第11頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定及基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論，於共同正犯之被告夏裕程宣告刑項下宣告沒收。
②、其餘扣案之第三級愷他命1包、愷他命2包，毛重分別為1.
2640公克、10.8540公克，淨重分別為0.0340公克、9.8590公克，驗餘淨重分別為0.0241公克、9.8180公克（參本院10
0年度訴字第1935號卷附之交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書1份）、內含門號0000000000號SIM卡1枚之索尼愛利信廠牌行動電話1具、現金2,000元、封面為「面目全非腳」之筆記本1本、摻有量微無法秤重愷他命之香菸2支、內含第三級管制藥品氯安非他命成分之綠色藥丸2包（共10顆）、內含第四級管制藥品硝西泮成分之橘色藥丸7顆（淨重1.1869公克）、內未含毒品成分之77廠牌三合一咖啡包2包、內未含毒品成分之即溶人參咖啡包11包及內未含毒品成分之金寶牌即溶咖啡包5包，此有交通部民用航空局航空醫務中心100年8月19日航藥鑑字第1004151號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告共6份（見本院同上卷第35、36頁、偵查卷第197至202頁），核均與被告本件販賣愷他命犯行無關，均不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款規定，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第二十庭審判長法官陳明偉
法官廖欣儀法官傅明華以上正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡一如中華民國100年12月30日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬─────┬──────┬────────────────┐│編│日期時間│監察：A姓│對方：B姓名│談話內容譯文││號││名及號碼│及號碼││││││││││││││├─┼─────┼─────┼──────┼────────────────┤│1│99年12月13│同上│同上│A：你要過去了是不是？│││日1時07分│││B：我要先去拿才有阿。│││（見同上偵│││A：恩。│││查卷第150│││B：阿拿去哪裡？│││至151頁）│││A：那去...你拿到之後我跟你講好││││││不好，我再跟你講地址。││││││B：地址，阿你現在在哪？││││││A：我現在在君悅阿。││││││B：幹嗎？跟誰？││││││A：跟老閣阿。││││││B： 小安 喔？││││││A：恩，那到之後打給我。││││││B：喔好啦，拜拜。││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤││99年12月13│同上│同上│B：我要拿去哪裡？│││日1時27分│││A：你好了是不是？│││（見同上偵│││B：對阿。│││查卷第151│││A：我等一下打給你好不好。│││頁）│││B：好拜拜。││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤││99年12月13│同上│同上│A：環河西路二段129。│││日1時28分│││B：環河西路二段129號...1樓喔？│││（見同上偵│││A：恩，你帶到巷口而已。│││查卷第151│││B：環河西路二段129│││頁）│││A：你就從以前那個中正橋過去右轉││││││，右轉沒多久就到了。││││││B：環河西路二段129號，好啦！拜││││││拜。││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤││99年12月13│同上│同上│A：喂。│││日1時36分│││B：到啦。│││（見同上偵│││A：到了？你在巷口是不是？│││查卷第151│││B：恩，129號嘛！│││頁）│││A：好拜拜。││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤││99年12月13│同上│同上│A：喂。│││日1時39分│││B：喂│││（見同上偵│││A：恩。│││查卷第151│││B：拎你娘，足5就足5，他媽4克│││至152頁）│││多啥洨？││││││A：你走囉？││││││B：幹你娘，就走啦，他給我1500就││││││走啦，你娘基掰說啥洨。││││││A：恩。││││││B：對阿，你叫我出來幫你送K，幹││││││你娘我賺個屁啊，他給我1500，││││││他叫我跟你喬。││││││A：妳給他5是不是？││││││B：廢話，他媽我才剛去拿回來而已││││││，去拿了馬上拿過去給他。││││││A：他人走了？││││││B：對阿，幹你娘那個袋子本來就比││││││較大，機掰在那邊看啥洨，你娘││││││他是有秤喔？││││││A：實際上耶？││││││B：就真的是5阿。││││││A：好，我打給他，你就先回去，錢││││││收了你就先回去啊，我在跟人家││││││要500啦。││││││B：那個什麼，他有說事先會給你喔││││││？││││││A：對，所以他拿5500給你對不對？││││││B：對阿，反正有4000是你的就對了││││││。││││││A：對。││││││B：幹，那我給你3500就對了？││││││A：給我3500。││││││B：對阿，500你跟他要，不然我跟││││││他要喔？我又跟他不熟，白癡喔││││││，你在幹麻？│└─┴─────┴─────┴──────┴────────────────┘