裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年重上更(二)字第41號刑事判決
裁判日期：民國99年07月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度重上更(二)字第41號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人蘇吉雄律師
陳雅娟 律師被告乙○○被告丙○○上列二人共同選任辯護人 葉銘進 律師被告甲○○男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○村○○路○○號選任辯護人 吳建勛 律師
梁宗憲 律師 陶德斌 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度重訴字第10號中華民國96年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第1970、4112號、93年度偵字第2418、2980號），提起上訴經本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○持有第二級毒品，及關於丁○○、丙○○、乙○○、甲○○被訴販賣第二級毒品均無罪等部分，均撤銷。
丁○○、乙○○共同連續販賣第二級毒品；丁○○，處有期徒刑捌年陸月；乙○○，累犯，處有期徒刑拾年。扣押之液態甲基安非他命淨重拾點壹伍公克，沾附甲基安非他命之空瓶壹個，均沒收銷燬之；扣押之電子磅秤壹台、夾鏈袋伍拾貳個及帳冊第2頁關於「1/19、55000、 豐哥 」、「1/30、40000、峰拿去」部分，均沒收；未扣案之販賣甲基安非他命所得新台幣玖萬伍仟元，應由丁○○與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
丙○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年貳月；扣押之液態甲基安非他命淨重拾點壹伍公克，沾附甲基安非他命之空瓶壹個，均沒收銷燬之；扣押之電子磅秤壹台、夾鏈袋伍拾貳個，均沒收。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。
事實
一、乙○○（前因賭博案件，經本院於民國88年9月29日以88年度上訴字第1236號案件判處有期徒刑5月確定，於88年12月24日易科罰金執行完畢）與丁○○，或與丁○○、丙○○（前因妨害自由案件，經本院於87年7月23日以87年度上訴字第1351號判決判處有期徒刑10月，並由最高法院以88年度台上字第2129號判決上訴駁回確定，於90年5月4日執行完畢），共同意圖營利並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意（乙○○、丁○○並基於概括之犯意），共同為下列販賣甲基安非他命行為：
㈠、乙○○將其自不詳姓名之人取得之甲基安非他命，寄放在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號丁○○住處，由丁○○於92年1月19日，在上址住處，販賣甲基安非他命3台兩予甲○○，得款新台幣（下同）5萬5千元（乙○○、丁○○為該次販賣第二級毒品既遂共犯），而該次販賣則由丁○○指示不知情之丙○○在扣案帳冊第2頁代記「1/19、55000、豐哥」。
㈡、乙○○將其自不詳姓名之人取得之甲基安非他命，寄放在丁○○上址住處，由丁○○於92年1月30日，在上址住處，販賣甲基安非他命2台兩予甲○○，得款4萬元（乙○○、丁○○為該次販賣第二級毒品既遂共犯），而該次販賣則由丁○○指示不知情之丙○○在扣案帳冊第2頁代記「1/30、40
000、峰拿去」。
㈢、丙○○於92年2月14日，在丁○○上址住處，向丁○○取得由乙○○所提供之甲基安非他命後，以其持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之某男子聯絡，約定由丙○○以2萬5千元價格，販賣甲基安非他命1台兩予該男子，之後該男子因故未依約前來丁○○上址住處交易，因而使該次販賣甲基安非他命未得逞（乙○○、丁○○、丙○○為該次販賣第二級毒品未遂共犯）。
二、甲○○意圖販入第二級毒品甲基安非他命再轉售營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先於92年1月19日，在上址丁○○住處，以5萬5千元之價格，向丁○○販入甲基安非他命3台兩；續於92年1月30日，在上址丁○○住處，以4萬元之價格，向丁○○販入甲基安非他命2台兩。
三、嗣因警方依法對丁○○等人實施通訊監察，監聽發現丁○○等人涉有販賣甲基安非他命，而於92年4月12日14時30分許，在丁○○上址住處查獲丁○○，並搜索扣得帳冊1本及乙○○所有之液態甲基安非他命淨重10.15公克，沾附甲基安非他命之空瓶1個，供販賣安非他命分裝用之電子磅秤1台、夾鏈袋52個；乙○○於92年8月11日另案在監執行期間，經警借提訊問到案；丙○○於92年9月12日另案在監執行期間，經警借提訊問到案；甲○○於92年7月24日下午，在屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號友人住處，經警拘提到案。
四、案經內政部警政署保安警察第三總隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官，及經該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人即共同被告乙○○、丁○○、丙○○等人關於後述警詢陳述部分：
1、乙○○於93年1月14日、93年2月4日警詢筆錄，經原審勘驗結果：錄音過程並無打字聲音且整個程序並無停頓，錄音未中斷；而依93年1月14日警詢筆錄記載之詢問時間係自93年1月14日13時起至同日13時30分止，計經過30分鐘，然經原審勘驗結果該次警詢筆錄之時間僅10分鐘；93年2月4日警詢筆錄記載之詢問時間係自93年2月4日14時10分起至同日14時30分止，計經過20分鐘，然原審勘驗結果僅有5分鐘等情，有原審卷㈡第268頁背面之勘驗筆錄及1970號偵卷第182-183頁、第246-247頁可稽。檢察官於原審雖舉證人即詢問及筆錄製作之員警潘泰輝、 陳永根 到庭作證，並經其2人於原審證述「係一邊問、一邊請他們回答、一邊作筆錄」等語（見原審卷㈢第117頁背面、第118頁、第121頁），然證人陳永根亦證述如果一邊問、一邊作筆錄，10分鐘作不完，並隨即改稱「我們是先溝通案情，請被告回答，作好筆錄，再錄音，不是一邊問，一邊製作」等語（見原審卷㈢第
118頁背面），足見乙○○上開2次警詢筆錄，確屬事先製作完成後，再由乙○○朗讀並予以錄音。而刑事訴訟法第10
0條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院95年度台上字第6719號判決要旨足參），而乙○○於93年1月14日製作完警詢筆錄後，經其親閱後在筆錄後簽名並按指印於其上，復於同日經移送檢察官後即以證人身分具結作證，其內容與其於警詢陳述大致相符（見576號偵卷第16、23至26頁）；又乙○○於93年2月4日製作完警詢筆錄後，亦經其親閱後在筆錄後簽名並按指印於其上，復於同日經移送檢察官後即以證人身分具結作證，其內容與其於警詢陳述大致相符（見1970號偵卷第183、188至191頁），顯見乙○○上開警詢陳述時，並無不當取供情形，而係出於自由意思，又依刑事訴訟法第158條之4規定，爰認對其之人權保障並無侵害，且基於乙○○所涉之販賣第二級毒品罪，係殘害人民身體健康及國家根本之公共利益等考量，應認乙○○上開警詢筆錄之瑕疵，不影響其證據能力。
2、丁○○於92年4月12日警詢筆錄，經原審勘驗該次筆錄內容與錄音光碟結果：錄音中斷3次，過程中並沒有打字的聲音，且警詢警員有關「問」的部分，均係一字不漏的照唸，除有下述不同之處（⑴第2頁倒數第4行原記載為「帳冊是乙○○打電話叫我記載的，內容是他販賣毒品所得帳款」，原審勘驗結果為「帳冊是乙○○打電話叫我記載的，內容可能是他販賣毒品所得的帳款」。⑵第3頁倒數第2行原記載為「是安非他命或海洛因之類的東西」，原審勘驗結果為「可能是安非他命或是海洛因之類的東西，我沒有打開看，我不知道」。⑶第3頁背面第1行原記載為「我們稱安非他命是『粗的』、『糖仔』、『硬的』，（詳如帳冊）」，原審勘驗結果為「我們稱安非他命是『粗的』、『糖仔』、『硬的』」，並無「詳如帳冊」之陳述。⑷第3頁背面第7行原記載為「他都是拿到我家裏來給我」等語，原審勘驗結果為「他都是拿到我家裏來給我，叫我交給別人」。⑸第4頁1、
2行原記載「並叫我把寄放的東西（九九九海洛因磚壓縮模具各乙組、海洛因攪拌器乙具、千斤頂乙具、玻璃量杯乙個、木質桿棍乙隻）移放他處」，原審勘驗結果為「並叫我把寄放的東西移放他處」，並無「九九九海洛因磚壓縮模具各乙組、海洛因攪拌器乙具、千斤頂乙具、玻璃量杯乙個、木質桿棍乙隻」），其他部分與筆錄記載之被告回答順序、內容均大致相符，有原審卷㈡第215、216頁勘驗筆錄可證。
則上開不符部分，依刑事訴訟法第100條之2準用同法第10
0之1第2項之規定，不得作為證據。而除上開不符部分以外之內容，雖有錄音中斷之情形，而違反同法第100條之1第1項「應全程連續錄音」之規定，然刑事訴訟法第100條之1第1項於立法院司法委員會原送議條文係規定：「．．
未經錄音或錄影，不得作為證據」，經立法院院會將之修改為「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」，顯見立法者的原意，即未採取將「未全程連續錄音錄影」而取得被告陳述之證據能力予以絕對排除之立法例，是關於未全程連續錄音、錄影而取得被告陳述之證據能力，即應依刑事訴訟法第158條之4的規定予以衡量（最高法院95年度台上字第6719號判決要旨足參），爰審酌其陳述既係出於自由意思，而無不當取供情形，且經原審勘驗結果除上開不符部分以外，其餘記載內容均與有錄音部分大致相符，又依刑事訴訟法第158條之4規定，爰認為對其之人權保障並無侵害，且基於丁○○所涉之販賣第二級毒品罪，係殘害人民身體健康及國家根本之公共利益等考量，認除上開不符部分外，其餘部分應有證據能力。
3、丁○○於92年7月21日之警詢筆錄，經丁○○於本院更二審供承「當日警詢有錄音」等語（見本院更二卷第227頁），足徵丁○○於92年7月21日之警詢錄音帶經原審查證未附於本件卷內，或因警詢時錄音機器故障致無法完成錄音，或於警卷證物移送過程失誤造成等情甚明。至於丁○○所辯「當日有遭警刑求」云云（見本院更二卷第228頁），雖因已無該日警詢之錄音帶可供本院勘驗調查，然丁○○同日偵查中對於檢察官訊其「今日借提出對個過程有何意見？」時，亦稱「沒有」，且觀該日警詢及偵查筆錄內容，可見丁○○於警詢及偵查中陳述內容並非全然相同，且其在偵查中所述，有部分根本係警詢中並未被詢及，且有部分陳述內容更為詳盡，衡情以觀，如其在警詢中有遭不當取供，及被警員要求至檢察官接受訊問時不得為不同之陳述情形，何以就於警詢中所未詢問事項，亦一一回答，且有部分陳述，比警詢更為詳盡，是丁○○於92年7月21日之警詢陳述尚無所謂欠缺任意性或有何不可信之情形，自有證據能力。
4、丙○○於92年9月12日之警詢筆錄，經原審勘驗該次警詢筆錄內容與錄音光碟結果：錄音中斷6次，過程中遠處有稀落類似鍵盤敲打聲，中間有員警之認定與丙○○陳述不符之處而有爭執，然仍照丙○○之陳述而為記載，除有下述不同之處（⑴第164頁背面第7行原記載為「丁○○有好幾次拿紙盒裝的物品給我叫我轉交給乙○○」，原審勘驗結果為「無法解釋，丁○○有好幾次拿紙盒裝的物品給我叫我轉交給乙○○」。⑵第164頁背面第11行原記載為「我不知道裏面是什麼東西，我都有轉交給乙○○」，原審勘驗結果為「我不知道裏面是什麼東西」，並未陳述「我都有轉交給乙○○」。⑶第165頁第2行原記載為「時間我忘記了，有時在潮州有時在 萬丹 的乙○○朋友家中交給乙○○」等語，原審勘驗結果為「時間我忘記了，有時在潮州交給乙○○」，並未陳述「有時在萬丹的乙○○朋友家中」。⑷第165頁第7行原記載「我不知道他如何記載」，原審勘驗結果為「這我不知道，我不知道他怎麼記」）外，其他部分與筆錄記載內容均大致相符，有原審卷㈡第234-235、247-248頁勘驗筆錄可證。則上開不符部分，依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100之1第2項之規定，不得作為證據。又其餘部分記載之內容均與有錄音部分大致相符，且過程中有員警之認定與丙○○陳述不符之處而有爭執，然仍照丙○○之陳述而為記載，並未違反丙○○陳述之任意性；又依刑事訴訟法第158條之4規定，爰認對其之人權保障並無侵害，且基於丙○○所涉之販賣第二級毒品罪，係殘害人民身體健康及國家根本之公共利益等考量，認除上開不符部分外，其餘部分應有證據能力。
5、證人即共同被告乙○○、丁○○、丙○○之警詢陳述關於「其他共同被告如何共同販賣第二級毒品甲基安非他命」之犯罪情節部分，及扣案帳冊之書面陳述（屬被告丁○○審判外書面自白之供述證據；另對被告乙○○、丙○○而言，則屬被告以外之人於審判外之書面陳述），因與其等嗣於原審證述不符，而其等先前之警詢陳述較近於本件行為當時，對於案情之記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於其他共同被告涉案之顧慮，足認上開證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，又就扣案帳冊之記載當時，尚未知日後將為警查扣為證，即本院就上開證人警詢之陳述及扣案帳冊之書面陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開陳述均出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明其他共同被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均認有證據能力。
㈡、證人乙○○於93年1月14日及93年2月4日經具結後所為之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人乙○○於原審及本院均已到庭接受詰問，足可認定業已保障其他共同被告之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。又證人上開具結時，檢察官未告以得「拒絕證言」，然按拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力（最高法院95年台上字第909號判決要旨足參）。
㈢、按刑事訴訟法第158條之3規定所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依本法第175條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度台上字第1053號判決要旨足參）。
本件證人即共同被告乙○○、丁○○、丙○○各於偵查中向檢察官所為之陳述，係以被告身分為之，有該偵訊筆錄「應告知事項」欄所載之罪名、權利告知等情足佐，依據上開說明，上開證人等之偵查陳述，自無上開「依法應具結」之規定適用，均認有證據能力。
㈣、本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參卷附通訊監察書，其上雖未記載被監聽者之姓名，但已明確記載欲監聽之行動電話門號，足認其對象已確特定，並因而取得監聽錄音內容），而監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面依據上開監聽錄音內容製作，但業經原審及本院審理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），則本件卷附之監聽錄音譯文，均有證據能力。至於上開通訊監察書雖記載依通訊保障及監察法第5條第1項第4款之規定，認有監察之必要，而發通訊監察書，惟此僅係法條之誤引，尚不影響該通訊監察書之效力，附此說明。
㈤、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附法務部調查局92年7月3日調科壹字第09262610130號檢驗通知書，係由檢察官委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈥、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，均認得為證據。
二、訊據上訴人即被告丁○○及被告乙○○、丙○○、甲○○均否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，供辯如下：
㈠、被告丁○○固坦承於其住處被查獲扣押案冊及乙○○所有之液態安非他命淨重10.15公克，沾附安非他命之空瓶1個，供販賣安非他命分裝用之電子磅秤1台、夾鏈袋52個等情，然辯稱：扣案帳冊之內容是乙○○叫伊記，伊就記的，且伊自92年7月21日警詢時遭警員毆打頭部後才為自白，伊以後的筆錄也就照著員警的要求跟該次筆錄一致，實際上伊並無販賣甲基安非他命云云。
㈡、被告丙○○固坦承扣案帳冊第1、2頁係其所記載，然辯稱：伊所記之帳冊是關於賭場的錢，不是毒品的錢，伊並無販賣甲基安非他命；又伊於92年9月12日警詢筆錄，未連續錄音錄影，且是警察寫好叫 伊照 著唸的，內容並非實在云云。
㈢、被告乙○○固坦承伊有叫丁○○、丙○○記帳，然辯稱：扣案帳冊所記內容係關於賭場的錢，跟販賣甲基安非他命無關；又伊於93年1月14日、93年2月4日警詢筆錄，是警察先寫好以後才叫伊照著唸，內容並非實在云云。
㈣、被告甲○○固坦承伊曾與乙○○電話聯絡，然辯稱：伊在電話中係與乙○○交談關於調水貨香菸，伊並無向乙○○販入如上開事實欄所示之甲基安非他命，亦無販賣甲基安非他命圖利，扣案帳冊內所記「豐哥」、「峰」非伊本人，帳冊內要如何記載伊亦不知情云云。
二、經查：
㈠、上開事實欄一、㈠㈡所示被告乙○○、丁○○共同販賣甲基安非他命予甲○○部分，業據：
1、被告乙○○於93年2月4日警詢供稱：「我只負責向丁○○收取販賣毒品的總金額」（見1970號偵卷第182、183頁），及於93年1月14日警詢供稱：「甲○○有時候是向丁○○拿安非他命」（見4112號偵卷第171頁），業已坦承其與丁○○確有販賣甲基安非他命予甲○○之事實；又被告乙○○前於92年8月20日檢察官偵查中亦供稱：「安非他命是我向別人拿來轉交給丁○○賣」、「都在丁○○的家交給他」（見4112號偵卷第25、26頁），並於93年1月14日偵查中以證人之身分具結證稱：「丁○○帳冊內記載的豐哥、峰仔，都是指甲○○。丁○○交給甲○○安非他命後，向他收錢」，「（丁○○在92年1月19日記載55000豐哥，55000是指多少數量的安非他命？）有3台兩」，「（丁○○在92年1月30日記載40000峰拿去，40000是指多少數量的安非他命？）是2台兩」，「（丁○○在92年3月27日記載60000峰仔，60000是指多少數量的安非他命？）約有3台兩，因價格會起落」等語（見576號他卷第24、25頁），亦供證其與丁○○確有販賣甲基安非他命予甲○○之犯行無訛。
2、被告丁○○於92年4月12日警詢供稱：「乙○○指定我轉交過（安非他命）」、「他（指乙○○）都是拿（毒品）到我家裡來給我，叫我交給別人」、「我都聽乙○○的指示，他只跟我說去指定地點等就會有人拿錢給我，我再打電話給乙○○說錢已經收到了」等語明確（見警卷㈠第3頁及原審卷㈡第215頁之勘驗筆錄）；被告丁○○復於92年7月21日偵查中供稱：「（乙○○何時將安非他命寄放在你那裡，轉交給其他買主？）今年（92年）1月初」（見1970號偵卷第128頁），亦坦承其確有保管乙○○所有之甲基安非他命，並轉交給買主等情。又被告丁○○於92年7月21日偵查中亦坦承其稱甲○○為 芳哥 ，在帳冊上記錄為豐哥、 峰哥 ，因是聽乙○○電話告知而聽此音記載等語（見1970號偵卷第132頁），核其此部分所述與被告乙○○上開陳述相符，且參以「芳」、「豐」及「峰」之閩南語發音均類似，顯見被告丁○○確有與被告乙○○共同販賣甲基安非他命給甲○○行為。是被告丁○○所辯不知所轉交的東西是毒品及所收取的錢是販毒款項云云，純屬卸責之詞，委無可採。
3、警方於92年4月12日14時30分許，在被告丁○○上址住處查獲丁○○，並搜索扣得帳冊1本之事實，業經被告丁○○坦認在卷，復有上開帳冊1本扣案為證（偵查中將此帳冊原本各頁填貼在卷，見1970號偵卷第195-207頁），其中該帳冊第2頁所載「1/19、55000、豐哥」、「1/30、40000、峰拿去」（該頁帳冊影本，見警㈠卷第30頁）係由被告丙○○記載一節，亦經被告丙○○於本院當庭確認屬實，核與被告丁○○關於此部分所供一致（見本院更二卷第191-192頁），而此部分賬冊之記載當時，實不知日後將為警查獲扣案為證，是該部分之帳冊記載內容既核與被告丁○○、乙○○上開供證相符，自足採認作為此部分認定販賣甲基安非他命之證據，復參以被告丙○○否認涉犯此部分共同販賣甲基安非他命給甲○○行為，亦可徵此部分記賬係由被告丁○○指示不知情之丙○○在扣案帳冊第1頁代記上情無誤。
㈡、上開事實欄一、㈢所示被告乙○○、丁○○、丙○○共同販賣甲基安非他命予某男子部分，業據：
1、被告丙○○於92年9月12日警詢供承：「（你於92年2月14日22時15分，持用0000000000與0000000000之男子通話，該男子要跟你買『硬的1台』係指何物？你說『25』係代表什麼？）『硬的1台』係指安非他命1兩，『25』是指新台幣
2萬5千元」、「我不知道他的真實姓名，我與他約在丁○○住處交易，詳細時間我已經忘記」（見2418號偵卷第83、84頁），復有通訊監察書（見原審卷㈡第20至21頁）及被告丙○○與持用0000000000陳姓男子之監聽譯文附卷可稽（見2418號偵卷第32頁）。
2、本件買者即持用0000000000行動電話購買甲基安非他命男子，雖無其真實姓名、住址等資料可供傳喚調查，但被告丙○○就此部分販賣雙方約定交易之時、地、數量、金額均供述甚詳，足證被告丙○○確有於92年2月14日，與持用0000000000之某男子約定，由被告丙○○以甲基安非他命1台兩、
2萬5千元價格之販賣交易；然依上開監聽譯文內容，僅足以證明被告丙○○與該男子就該次販賣交易之數量、價格（
1台「即1台兩」、25「即2萬5千元」）達成合意之事實，並無其他積極證據足以認定該次交易已達交款、取貨之販賣既遂程度，自無從僅以被告丙○○唯一供詞，遽認該次交易業已販賣既遂，應論以販賣未遂犯行。
3、參酌被告 洪世祿 供稱交付甲基安非他命之地點在被告丁○○住處，而被告丁○○又供稱：記帳都是乙○○打電話給我叫我記的，收錢都是乙○○叫丙○○收來給我；乙○○叫我記的帳也包括丙○○的帳，日後乙○○要與他對帳用等語（見1970號偵卷第129頁），足證被告丙○○與丁○○、乙○○間係基於共同販賣之犯意，由乙○○提供甲基安非他命，丁○○提供保管及交易地點，再由丙○○與某男子聯絡約定販賣甲基安非他命之交易，足認此部分被告乙○○、丁○○與丙○○等3人間，就此部分販賣甲基安非他命未遂犯行應屬共犯。
㈢、上開事實欄二所示被告甲○○連續意圖販入第二級毒品甲基安非他命再轉售營利部分，業據被告丁○○、乙○○供證如上，核與扣案帳冊第2頁所載「1/19、55000、豐哥」、「1/30、40000、峰拿去」等情相符，又被告甲○○購買之甲基安非他命數量分別為3台兩（按1台兩為37.5公克）、2台兩之數額龐大，購買期間全在92年1月間，且在短短約11日期間即購入5兩甲基安非他命，其非供自己施用甚明，且證人乙○○於93年1月14日警詢陳稱：「甲○○曾經當面跟我說他要販賣安非他命，‧‧‧，我有問丁○○帳冊內『豐哥』及『峰』是誰，丁○○就跟我說是甲○○拿去賣的，‧‧‧」（見576號他卷第16頁），足證被告甲○○係基於販賣營利之意圖，而先後2次於上開時、地，各以5萬5千元、4萬元向被告丁○○販入甲基安非他命3台兩、2台兩。
㈣、被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○嗣於原審審理中以證人之身分具結後互為作證，證人丁○○證稱：「（過去在保三總隊對所製作的筆錄實在？）有部分不實在，我講的不是這樣，他把我記成那樣」，「因為他們抓到我，他們就跟我講說，叫我把乙○○說出來，就說我沒有事情了，說什麼都是乙○○，好像是一個組長跟我說的」，「（警詢不實在，是警方對你作何事？）他們第1次到我家抓我的時候，叫我說都是乙○○就好了，第2次他們把我抓到隊上就打我了，所以我在警方講的都不實在」，「（在地檢署所述實在？）警察叫我說一定要跟警方說的一樣，不然說要讓我關到死」，「（乙○○有無跟你說他賣毒品？）沒有」，「（你92年
7月21日作警詢筆錄裡面有供述丙○○、甲○○是幫乙○○販賣安非他命是何事？）那是我挾怨報復的，因為我跟甲○○有口角，在5月份丙○○有帶2個人拿球棒打我，所以我是誣陷丙○○、甲○○，我不知道他們有無幫乙○○賣毒」，「我是跟甲○○有口角，是因為丙○○跟甲○○很好，我誣陷他，是我自己的要這樣的，不是警方說的」，「（跟乙○○有無恩怨？）是警察說叫我推給乙○○，就說我不會有事」，「（檢察官那裡為何也說一樣？）警方叫我到檢察官那裡一樣說那樣，不然要我關到死」。證人甲○○證稱：「（92年初在丁○○的住處，有無以1兩1萬5000元買安非他命？）沒有」，「（除此之外，有無向乙○○買毒品？）沒有」；證人丙○○證稱：「（有無在92年2月14日賣安非他命1兩給不知名人士？）沒有」，「（有無將賣毒的錢交給乙○○？）那是賭博的錢，跟毒品無關，錢本身就是乙○○的」，「（就這帳冊內容有跟乙○○、丁○○會過帳？）那是賭場的錢」；證人乙○○證稱：「（你有無聽過或看過丙○○有賣毒品？）無，沒有在賣」，「（丙○○有無與你共同經營賭場？）有」，「（被抓前丙○○有無拿錢給你？）有，陸陸續續有拿錢」，「（是什麼錢？）賭博的錢，不是毒品的錢」，「（有無把一、二級毒品放在丁○○那裡交給丁○○、丙○○販售？）沒有」，「（曾經交代 洪百錄 到丁○○那裡拿毒品並交錢給丁○○？）沒有」，「我沒有提供毒品給丁○○，當時是警察拿他的筆錄給我看，丁○○都說你有，你還不說他，警察就我要說他，我才告訴檢察官說丁○○的事，我講的是不實在的」云云，均核與其等分別於警詢及檢察官偵查中所為之陳述不符，而警員並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得被告等人之筆錄，警員所製作之筆錄核與被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人之陳述大致相符而均有證據能力，已如前述，是證人丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人於原審審理中以證人身分所為之陳述，均顯係事後互為迴護而與事實不符，均不足採。
㈤、被告乙○○另於92年3月間起，至92年5月9日止，與曾昱雄、 林明祥 等人連續製造第二級毒品，前後2次被警查獲，經本院以95年度上更㈡字第124號判處有期徒刑12年確定在案，此有本院上開案件判決及臺灣高等法院乙○○前案紀錄表附卷可參。而上開期間與被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○之犯罪期間（即92年1、2月間）相近，且被告乙○○於上開另案所犯初次製造完成甲基安非他命之時間係92年
4月6日以後，即在本案犯罪時間以後，足見被告乙○○所製造完成之第二級毒品甲基安非他命與本案並無關係，反之，更足以認定被告乙○○熟悉製造安非他命之過程，且並與安非他命產銷集團有密切之聯繫，其所販賣之物品確係甲基安非他命無疑。此外，扣押之液態甲基安非他命淨重10.15公克，經鑑定結果確係甲基安非他命，有法務部調查局92年
7月3日調科壹字第09262610130號檢驗通知書可參（見1970號偵卷第22頁），另有沾附甲基安非他命之空瓶1個（用以盛裝上開甲基安非他命）及供販賣甲基安非他命分裝用之電子磅秤1台、夾鏈袋52個扣案可佐。
㈥、按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件雖無從查證被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人販賣甲基安非他命因而獲得之具體利潤金額，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告等人購入甲基安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○上開販賣甲基安非他命，均應有營利之意圖，亦可認定。
㈦、綜上所述，被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○所辯上情均屬卸責之詞，不足採信。本件上開罪證業已明確，被告4人所為上開販賣第二級毒品犯行，均堪認定。
三、論罪部分：
㈠、按被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○上開行為後，毒品危害防制條第4條第2項規定，已於98年5月20日修正公布生效，並將罰金刑部分由「新台幣七百萬元以下罰金」，提高為「新台幣一千萬元以下罰金」，經比較結果，自以修正前規定有利於被告4人，故應適用修正前毒品危害防制條第
4條第2項規定。故核被告丁○○、乙○○所為上開事實欄
一、㈠㈡部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又核被告丁○○、乙○○、丙○○所為上開事實欄一、㈢部分，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；另核被告甲○○所為上開事實欄二部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○於販賣時持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○如上開事實欄二所示意圖營利販入甲基安非他命之販賣第二級毒品犯行，與起訴書所載關於被告丁○○於同一時、地，將甲基安非他命售予甲○○部分（本院認甲○○係意圖營利而販入），係屬基本客觀事實同一，被告甲○○所為此部分販賣第二級毒品犯行，自屬本件起訴範圍，本院自得併予審理，附此敘明。
㈡、被告丁○○、乙○○就上開事實欄一㈠、㈡、㈢部分，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯（按被告等人行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而於被告行為後之95年7月1日修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依據立法理由說明，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，較修正前之規定有利於被告，本應適用修正後之規定，然經與被告罪刑有關之後述連續犯規定之新舊法比較適用，而予以綜合比較結果，仍認應適用修正前刑法第28條規定「最高法院97年4月22日97年第2次刑事庭會議刑議字第2號決議意旨足參」）；被告丙○○就上開事實欄一、㈢部分，與被告丁○○、乙○○同有犯意之聯絡與行為之分擔，亦應論以共同正犯（按被告丙○○行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而於被告等人行為後之
95年7月1日修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依據立法理由說明，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，較修正前之規定有利於被告等人，經比較上開新舊法規定後，自應依修正後刑法第28條，論以共同正犯）。
㈢、被告丁○○、乙○○上開前後3次販賣第二級毒品犯行；被告甲○○上開前後2次販賣第二級毒品犯行，均時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應均依修正施行前刑法連續犯規定各論以一罪（按上開被告等人行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則上開被告等人之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於上開被告等人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於上開被告等人之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈣、被告乙○○前因賭博案件，經本院於88年9月29日以88年度上訴字第1236號案件判處有期徒刑5月確定，於88年12月24日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告乙○○受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，本應適用修正後之刑法第47條規定論以累犯，然經與被告罪刑有關之其他連續犯等新舊法比較之適用，而予以綜合比較結果，仍認應適用修正前刑法第47條規定論以累犯，除最重本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均依法加重其刑（最高法院97年4月22日97年第2次刑事庭會議刑議字第2號決議意旨足參）；被告丙○○前因妨害自由案件，經本院於87年7月23日以87年度上訴字第1351號判決判處有期徒刑10月，並由最高法院以88年度台上字第2129號判決上訴駁回確定，於90年5月4日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告丙○○受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，應適用修正後之刑法第47條第1項規定論以累犯，除最重本刑無期徒刑部分不得加重外其餘部分均依法加重其刑（最高法院97年4月22日97年第2次刑事庭會議刑議字第2號決議意旨足參）。又被告丙○○所犯上開之罪係屬未遂犯，爰依修正後刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減。
四、原判決關於被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○被訴販賣第二級毒品部分，未予詳查，遽為無罪之諭知，及關於被告丁○○持有第二級毒品罪認定有誤（即此部分應屬成立販賣第二級毒品部分），均有未洽。被告丁○○上訴意旨，以原判決就未經起訴之持有第二級毒品行為予以判決，為訴外裁判云云，指摘原判決不當，雖無理由（本件起訴書已載明「由乙○○將第二級毒品。寄放在丁○○住處，及交由丁○○販售」、「為警在丁○○住處查獲，並扣得乙○○所有之液態安非他命」等語，足認檢察官已就其持有第二級毒品部分起訴），惟檢察官就原判決認定被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○被訴販賣第二級毒品無罪部分上訴，指摘原判決不當，為有理由，且原判決關於被告丁○○持有第二級毒品部分有所違誤，自應由本院將原判決關於被告丁○○持有第二級毒品，及關於被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○被訴販賣第二級毒品均無罪等部分均撤銷改判。爰審酌第二級毒品甲基安非他命危害他人身心健康甚鉅，被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人竟為圖私利，販賣上開數量甚多之甲基安非他命，渠等上開犯罪手段、情節非輕，犯後又均否認犯行之態度，及考量渠等智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
五、扣押之液態甲基安非他命淨重10.15公克，係第二級毒品（如上所示之檢驗結果），及沾附安非他命之空瓶1個，因係盛裝甲基安非他命必備之物，難與甲基安非他命析離，應一併視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；扣押電子磅秤1台、夾鏈袋52個，係被告乙○○所有（見警㈠卷第2頁之被告丁○○供述），客觀上係供分裝以販賣甲基安非他命所用之物，另扣押帳冊第2頁關於「1/
19、55000、豐哥」、「1/30、40000、峰拿去」部分，係屬被告丁○○所有，且係供販賣如上開事實欄一、㈠㈡甲基安非他命所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；又被告乙○○、丁○○共同販賣甲基安非他命所得共9萬5千元（5萬5千元＋4萬元），應諭知此部分由丁○○與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至於被告甲○○係屬意圖販賣而販入甲基安非他命，並未認定其有所得，就此部份自無庸宣告沒收犯罪所得。另查獲被告丁○○時所扣押之電動磨粉攪拌機1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍1支等物，均不能證明與被告等人上開販賣甲基安非他命有有關，及被告使用之上開行動電話機具，亦無證據證明係屬被告所有，且未扣案，均不為沒收之宣告。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：
1、被告乙○○、丙○○、丁○○共同基於概括犯意，自92年1月間起，迄同年4月3日止，由乙○○將第二級毒品甲基安非他命，寄放在丁○○住處，並由丁○○、或交由丙○○販售，為求帳目清楚，丙○○向丁○○取得甲基安非他命販賣後，均交付丁○○款項，由丁○○記帳，並由彼等3人會帳再從中分配獲利，有時乙○○亦交待丙○○前往丁○○處拿取甲基安非他命同時交付款項，丁○○亦曾囑咐丙○○轉交甲基安非他命款項予乙○○，乙○○偶為販售甲基安非他命，渠等販賣甲基安非他命情形如下：
⑴丁○○：⒈於92年3月6日「忠仔」先與乙○○談妥甲基安
非他命價格後，由丁○○售予其甲基安非他命1斤，收取45萬元。⒉於同年3月8日受乙○○囑咐，售予綽號「亮仔」甲基安非他命5兩，收取10萬元。⒊於92年3月16日售予「文光」甲基安非他命6兩，收取12萬元後，交予不詳內情之乙○○妻。⒋於同年3月25日，交付丙○○甲基安非他命5兩，收取5000元。⒌於同年3月25日，售予「文光」甲基安非他命1兩。⒍於同年3月23日售予綽號「樂」甲基安非他命5萬6千元。⒎於同年3月24日分別以21萬元、7萬6千元，販售甲基安非他命半公斤、4兩，已分別收得21萬元、
2萬6千元。⒏於同年3月24日販售予「文光」甲基安非他命1兩，收得2萬元。⒐於同年3月25日販賣甲基安非他命
3兩，應收5萬7千元款項，均已收訖。⒑於同年3月26日販售「文光」甲基安非他命2兩，收取4萬元。⒒於同年3月27日販出甲基安非他命3兩，已收得全部款項5萬7千元。⒓於同年3月30日售予綽號「亮」甲基安非他命5兩，收取12萬元。⒔於同年4月3日售予「文光」甲基安非他命8兩，收取16萬元。⒕於同年4月3日售予「賓」甲基安非他命5兩，收得10萬元。⒖於同年4月3日，售予「樂」甲基安非他命5兩，收取11萬4千元。
⑵丙○○：於92年2月11日，售予「亮仔」甲基安非他命2錢。
⑶乙○○：於92年初在丁○○住處，以1兩1萬5千元價格，
售予甲○○甲基安非他命2次，每次1兩，向甲○○收取如數款項。
2、被告甲○○意在牟利，基於販賣安非他命之概括犯意，先於92年3月26日晚上18時39分接獲某人電話，欲購買甲基安非他命1公斤，電詢乙○○後，乙○○告知僅剩3兩，甲○○於當晚自丁○○處，以1兩2萬元價格，取得甲基安非他命
3兩，再轉售洽購者，從中獲取利潤；續於同日（26日）晚上19時51分，接獲綽號「35」之友打來電話，欲購買1萬元之甲基安非他命，甲○○旋於當晚20時9分，在高屏大橋附近，售予該人甲基安非他命；甲○○復以幫助販賣甲基安非他命之犯意，於92年3月26日19時5分，接獲綽號「謀仔」打來調借甲基安非他命之電話，以每錢3500元之價格，於當晚囑咐不詳姓名之人士，在屏東縣萬丹鄉新庄大廟，售予「謀仔」如數甲基安非他命。
3、因認被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
次按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年台上字第2750號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例可供參酌。況刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
㈢、公訴人認被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌；係以被告乙○○、丁○○、丙○○供述，卷附通訊監察譯文及錄音帶，扣案丁○○記帳之帳冊，扣案之液態安非他命10公克、電子磅秤1台、電動磨粉攪拌機
1台、壓製粉塊磚模具2組、壓製千斤頂1台、玻璃量杯1個、木質桿棍1支、夾鏈袋1個等情為據。然訊據被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人，均否認有上開被訴販賣甲基安非他命犯行云云。
㈣、經查：
1、依被告丁○○於警詢中之供述、固坦承被告乙○○提供甲基安非他命，交由被告丁○○保管。被告丁○○復於檢察官偵查中坦承確有保管乙○○所有之甲基安非他命無訛。被告乙○○於警詢及檢察官偵查中，亦供承並證明其與丁○○確有販賣甲基安非他命之犯行，被告丙○○於檢察官偵查中亦供稱曾向丁○○取得乙○○所有安非他命。被告甲○○亦確有向被告丁○○、乙○○購買安非他命等情，已如上述；又被告乙○○、丁○○、丙○○就販賣安非他命部分，固已經其等於警詢及檢察官偵查中自白不諱；並有被告丁○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶、被告乙○○持用之0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶。被告丙○○持用之0000000000、0000000000電話通訊監察譯文及錄音帶、丁○○記帳之帳目及上開扣案物品可證，然依上開公訴意旨所載，向被告丁○○、丙○○購買甲基安非他命之人，僅有綽號之資料，而無確切之年籍、姓名、住所可供查證是否確有此部分販賣甲基安非他命事實，且其中部分尚缺交易之時、地等攸關犯罪事實認定之情。
2、上開關於被告丁○○於92年3月25日，交付丙○○安非他命
5兩，收取5000元部分，公訴意旨並未敘明究係被告丁○○與丙○○有共犯關係，或係被告丁○○售予丙○○，又就出售5兩安非他命，僅取得5000元，被告丁○○是否有營利之意圖，亦未敘明，此部分販賣事證不明，自難逕予認定。
3、被告乙○○雖曾自白於92年年初，在丁○○住處，以一兩1萬5千元之價格，販賣甲基安非他命2次給甲○○等語，然被告甲○○已否認其事，則此部分除被告乙○○唯一自白外，並無其他積極事證證明其自白與事實相符，亦難認定被告乙○○有此部分販賣第二級毒品行為。
4、上開關於92年3月26日晚上，被告甲○○涉犯販賣及幫助販賣甲基安非他命部分：
⑴被告甲○○業已否認行動電話號碼0000000000號為伊在使用
，及卷附之92年3月26日監聽譯文內容非伊之對話等情，而關於此部分監聽譯文所本之通訊監察錄音帶，經本院檢視承辦本件之內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊第一中隊移送卷附之錄音帶結果，並無此部分電話之錄音帶，此有該中隊92年6月12日保三貳警一刑字第092000511號函（見1970號偵卷第17頁）、同年6月16日保三貳警一刑字第092000
787號函（見2418號偵卷第28頁）及臺灣屏東地方法院檢察署92年度保管字第1126號扣押物品清單（見1970號偵卷第18頁）在卷可證，又經本院更一審再函請上開移案單位查證結果，亦未能查得該電話之監聽錄音帶，有內政部警政署第三總隊第二大隊98年9月29日函可參（見本院上更㈠卷㈠第23
1頁），而該門號確非以被告 慶芳 名義申請，亦有該門號之申辦資料足佐（見原審卷㈠第166頁），既然該門號於92年
3月26日之監聽錄音帶未獲，而被告甲○○復爭執此部分監聽譯文內容之真實性，在缺乏該部分監聽錄音帶可供勘驗查證之情形下，自難僅以卷附關於此部分之監聽譯文，遽論被告甲○○即有此部分販賣及幫助販賣甲基安非他命犯行。
⑵被告甲○○於偵查中，經檢察官提示上開監聽譯文給其表示
意見，其固稱：「仙仔」是 許進德 ，是在做廢鐵；然其亦陳明對此部分監聽譯文均無印象，或稱忘記、不知等語（見57
6號他卷第9-10頁），而乙○○於偵查中雖證述：「92年3月26日，甲○○與我通話內容是問我有沒有安非他命，大件的是一公斤的，小件的是一台兩，仙仔是許進德」、「甲○○在92年3月26日跟我聯絡後，丁○○在92年3月27日交安非他命3台兩給甲○○」（見576號他卷第23-24頁）云云，然證人乙○○嗣於原審審理時，則否認上開電話聯絡係談論甲基安非他命交易事宜，且如上述，此部分尚缺監聽錄音帶可供勘驗查證，不能僅以乙○○上開偵查證詞，片面採為對被告甲○○不利之認定。
5、據上各節，被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○是否確有此部分被訴販賣第二級毒品犯行，均尚有可疑之處。此外，復查無其他確切證據，足資證明上開被告4人確有此部分被訴犯行，則上開被告4人被訴此部分犯罪，均屬不能證明。
然因公訴人認此部分與上開經本院認定有罪部分，有修正前刑法連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、被告乙○○、丁○○、丙○○被訴販賣第一級毒品部分，及被告丁○○被訴製造第二級毒品部分，業經本院上訴審判決無罪確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第
6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項，修正前刑法（下同）第28條、第47條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年7月6日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月7日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。