裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第236號民事判決
裁判日期：民國103年10月08日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上易字第236號上訴人 陳麗萍 訴訟代理人 許泓琮 律師被上訴人 鄭慧珍 訴訟代理人 莊美玲 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國
103年5月28日臺灣高雄地方法院103年度訴字第393號第一審判決提起上訴，本院於民國103年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認被上訴人對上訴人之本金債權於超過新台幣捌拾柒萬參仟元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○號土地應有部分萬分之30、及其上3130建號即門牌號碼高雄市○○區○○○○路○○○號7樓建物所有權全部、暨共有部分3268建號建物之應有部分10萬分之203（以下合稱系爭房地）為上訴人所有。上訴人未向被上訴人借款新台幣（下同）108萬元，亦未授權訴外人即上訴人之夫 王森弘 向被上訴人借款，且上訴人未曾同意以系爭房地設定擔保債權總金額108萬元之最高限額抵押權（高雄市鹽埕地政事務所於102年8月5日以三鹽登字第00462-0號收件；下稱系爭抵押權）予被上訴人，為此，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：ꆼ確認被上訴人對上訴人無108萬元之債權存在。ꆼ被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
二、被上訴人則以：上訴人委由王森弘向被上訴人借貸90萬元，並設定系爭抵押權作為擔保，被上訴人已於102年8月6日將借款90萬元交予王森弘簽收，故兩造間確有90萬元借款債權存在。又於系爭抵押權設定後，訴外人 林福得 及 王應鑫 曾至上訴人住處催討90萬元債務，上訴人對有90萬元借款及設定系爭抵押權一事並不否認，且表示願處理該90萬元債務，足見上訴人確有委由王森弘向被上訴人借款及設定系爭抵押權，縱然未授權王森弘，亦因上訴人已於事後承認，依民法第170條第1項規定，上訴人應負授權人責任等語置辯。並答辯聲明求為判決：上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人就部分敗訴不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：ꆼ原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。ꆼ確認被上訴人對於上訴人無本金90萬元之債權存在。ꆼ被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。ꆼ第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：ꆼ上訴駁回。ꆼ訴訟費用由上訴人負擔。（上訴人就敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：ꆼ訴外人王森弘係上訴人之配偶。
ꆼ系爭房地為上訴人所有，於102年8月6日設定系爭抵押權
，抵押權人即債權人為被上訴人，義務人兼債務人為上訴人，擔保債權確定日期為112年8月4日，利息、遲延利息、違約金均無，系爭抵押權設定契約書立約日期為102年8月
5日。
五、兩造爭執事項為：上訴人有無授權訴外人王森弘向被上訴人借貸90萬元？上訴人有無提供相關文件予王森弘辦理系爭抵押權設定？茲分述如下：
（一）按「金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。」（最高法院87年度台上字第1682號民事裁判要旨可資參照）。
（二）查，訴外人王森弘於102年8月6日自被上訴人處取得90萬元現金，業據被上訴人提出由王森弘親簽之收款單據為證（見原審卷第41頁），又證人林福得於原審證稱：被上訴人係伊太太的姊姊，伊認識王森弘很多年，王森弘告訴伊上訴人要用錢，且有系爭房地可以抵押，請伊幫上訴人找金主借90萬元，伊問被上訴人，被上訴人同意借，並由伊與王森弘各自拿資料給代書去辦理系爭抵押權設定登記，上訴人所提供之資料都是王森弘所拿出，90萬元在系爭抵押權設定後由伊交給王森弘親自簽收，當時約定借款利息一個月三分，於102年12月6日清償，付款90萬元給王森弘有先扣27,000元等情（見原審卷第72至73頁）；及證人王應鑫於原審證稱:在今年（即103年）農曆前，伊與證人林福得去一棟大樓找上訴人，是在美術館附近，說要處理一些債務問題，管理員有通知上訴人下來，當時林福得問上訴人要如何處理，當時上訴人說要給她時間籌錢，也有說最壞打算將房屋出售處理債務，當林福得說借款90萬元時，上訴人說不是80萬元嗎，為何變成90萬元，對話過程中，伊未曾聽到上訴人說她未借錢、未拿到錢及不知道設定抵押權等情（見原審卷第85至86頁），參以上訴人亦自承上開證人確曾找她（見原審卷第73頁背面），則證人王應鑫所為之證述應非虛構。是苟上訴人未委託王森弘向被上訴人借貸，則理當於林福得與王應鑫一同向其催討借款時，即當否認有借貸及設定系爭抵押權，始符合常情，然其非但未否認，反而要求林福得給其時間籌錢，顯見上訴人確有委託其配偶王森弘向被上訴人借貸及設定系爭抵押權予被上訴人，雖當初借貸金額是90萬元，惟被上訴人先預扣利息27,000元，實際交付金額為873,000元，則依首揭說明，就該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，準此，兩造間就873,000元部分有借貸合意及交付借款之事實，堪予認定。
（三）又上訴人主張未授權王森弘辦理系爭抵押權設定云云，然設定系爭抵押權需上訴人提供印鑑證明、印鑑章、系爭房地所有權狀原本、身分證影本等資料始能達成，該等資料由上訴人持有為常態，遭他人盜用為變態，然上訴人未能舉證證明上開設定系爭抵押權所需之資料係遭王森弘或他人盜用，又系爭抵押權設定所使用之印鑑證明（編號：戶證字第008837號），係上訴人於申請設定系爭抵押權當日即102年8月5日中午彈性上班時間，親自至高雄市鼓山區戶政事務所辦理，而申辦系爭抵押權設定時間係在102年8月5日13時48分，有該戶政事務所103年3月10日高市000000000000000號函及所附之印鑑證明申請書（編號：戶證字第008837號；核與辦理系爭抵押權設定所使用之印鑑證明編號相同），暨高雄市政府地政局三民地政事務所致原審函所附之印鑑證明及土地登記申請書等在卷可證（見原審卷第52、53、31、35頁），而系爭抵押權登記申請書上所蓋用之上訴人印章核與印鑑證明上之上訴人印章相符，苟上訴人未同意王森弘設定系爭抵押權，焉會利用申辦系爭抵押權設定之當日中午彈性上班時間申請印鑑證明供王森弘辦理系爭抵押權，顯見其申請印鑑證明即係供辦理系爭抵押權之用，當有授權王森弘以系爭房地辦理系爭抵押權設定登記。
（四）綜上，上訴人確有委託其配偶王森弘向被上訴人借貸及設定系爭抵押權予被上訴人供作擔保，惟其借貸金額為873,
000元，是上訴人請求確認被上訴人對其之本金債權於超過873,000元部分不存在，應屬有據，逾此之請求，不予准許。又兩造間確有本金債權873,000元存在，上訴人既尚未清償，自不得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對其之本金債權於超過873,000元部分不存在，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此ꆼ明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年10月8日
審判長法官鄭月霞法官魏式璧法官劉傑民以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年10月8日
書記官陳靖華