裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1234號刑事判決
裁判日期：民國110年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1234號上訴人即被告 蔡佳樺 選任辯護人 周廷威 律師
林采緹 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院109年度訴字第1265號，中華民國110年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26463號、第37991號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分撤銷。
蔡佳樺犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號二至十二所示之物，均沒收。
事實
一、蔡佳樺明知大麻種子係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，未經許可，不得擅自私運進口，亦知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得栽種及製造，竟仍為下列行為：
㈠基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口之
犯意，於民國109年3月20日前某時許，在不詳地點，以其所有如附表編號1所示之行動電話連結網際網路後，透過通訊軟體「Telegram」、「Wechat」與真實姓名年籍不詳暱稱「
420農夫」之大陸地區成年男子（下稱「420農夫」）聯繫，而以新臺幣（下同）3,600元之價格，向「420農夫」購買大麻種子6顆（其中2顆大麻種子不具發芽能力，非屬違禁物），且以微信支付上開價金後，即委由不知情之「東風鑫航空貨運承攬有限公司」（下稱東風鑫航運公司），於同年3月20日自大陸地區將上開大麻種子運抵財政部關務署基隆關（臺灣地區），嗣於同年月24日報關後，再由不知情之快遞人員將之送抵蔡佳樺位於新北市○○區○○街00號之住處，以此方式將上開管制物品大麻種子自大陸地區私運進口輸入臺灣地區（以上部分，業據原審判處有期徒刑5月，蔡佳樺於本院撤回上訴，不在審理範圍）。
㈡蔡佳樺取得上開大麻種子後，復基於意圖供製造毒品而栽種
第二級毒品大麻之犯意，自同年4月某日起，在其位於新北市○○區○○街00巷0號4樓居住處內，藉由網際網路瀏覽「420農夫」放置於網站上關於栽種大麻之影片而習得栽種大麻之方法後，即以附表編號3至12所示之物品作為栽種大麻之設備及工具而栽種上開大麻種子，並將其中2顆大麻種子成功培育為大麻植株2株。嗣經警於同年7月16日14時22分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，至蔡佳樺上址居住處執行搜索，並扣得如附表編號1至12所示行動電話1支、大麻植株2株及前揭栽種大麻之設備及工具，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍部分：檢察官起訴被告蔡佳樺涉犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪、毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。嗣經原審審理均判處罪刑後，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，嗣被告於本院審理時就原判決關於毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪部分撤回上訴（即事實欄一㈠部分），此有被告蔡佳樺刑事撤回部分上訴狀（詳本院卷第113頁至第115頁）在卷可稽，是本院審理範圍為原判決關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告蔡佳樺及其選任辯護人對各該證據方法之證據能力，分別表示：沒有意見，同意作為證據，或沒有意見而不予爭執等語（詳本院卷第154頁至第161頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、前開事實，業據被告蔡佳樺迭於警詢、偵查中、原審訊問、準備程序及審理時、本院審理中均坦承不諱（見109年度偵字第26463號卷〈下稱偵字第26463號卷〉第11頁至第20頁、第21頁至第29頁、第105頁至第119頁、第259頁至第263頁、原審109年度聲羈字第267號卷第21頁至第25頁、原審109年度偵聲字第252號卷第23頁至第26頁、訴字卷第31頁至第34頁、第61頁、第115頁、本院卷第163頁），並有新北市刑大搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場蒐證暨扣案物照片共15張、財政部關務署基隆關109年9月25日 基普里 字第1091024329號函暨所附簡易進口報單及進口快遞貨物簡易申報單各1份、被告與暱稱為「大框」之網友對話內容擷圖共18張、被告與暱稱為「LinKai」之網友對話內容擷圖共3張在卷可稽（見偵字第26463號卷第61至66頁、第79至87頁、第157至161頁、109年度偵字第37991號卷第35至37頁、第42頁），復有如附表編號1至12所示之物扣案可證；且扣案如附表編號2所示大麻植株2株，經送鑑驗結果認：「外觀均具大麻特徵，隨機抽樣1株檢驗含第二級第24項毒品大麻成分」等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室109年11月16日調科壹字第10923018380號鑑定書附卷可查（見訴字卷第83頁），足認被告蔡佳樺前揭任意性自白，核與事實相符，本案事證明確，被告蔡佳樺犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而
栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（詳最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種（詳最高法院103年度台上字第4225號、101年度台上字第2631號判決意旨參照）。查被告蔡佳樺取得前揭大麻種子後，即以附表編號3至12所示之物品培育大麻植株，核屬栽種行為無疑。被告蔡佳樺係意圖供製造毒品之用而以前揭方法栽種大麻，且大麻已有出苗成株，被告栽種大麻之行為業已既遂。故核被告所爲，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。㈡按懲治走私條例禁止私運管制物品進口所保護之法益，乃國
家免於因管制物品不法進入國內對社會安全造成破壞；禁止意圖供製造毒品之用而栽種大麻所保護之法益，則係保障國人之生命、身體法益，故上開二規定保護之法益並不相同。又被告一經私運大麻種子進口，即已成立私運管制物品進口罪，此與其嗣後再行栽種大麻之行為，時序上明顯有別，行為態樣亦迥然相異。是以，被告業已判決確定之上開私運管制物品進口罪及本案意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之
用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。依上揭規定，不論行為人犯罪情節之輕重，至少應量處5年以上有期徒刑。個案縱有犯罪情節輕微、顯可憫恕之情形，法院適用刑法第59條規定予以酌減其刑，仍應量處有期徒刑2年6月以上，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日（即109年3月20日）起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一等情，業據司法院釋字第790號解釋在案（並見最高法院110年度台上字第491號、第582號判決要旨）。經查，被告栽種大麻種子2顆而僅2顆出苗成株，數量非多，栽種之時間約3個月，時間亦非長，堪認對社會造成之危害程度非鉅，其犯罪情節應屬輕微，容有減輕其刑之餘地，以符罪刑相當原則，而因相關機關迄今尚未依司法院釋字第790號解釋意旨完成修正，自該解釋公布之日起算，已逾1年，自得逕依該解釋意旨，對被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所
謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（詳最高法院100年度台上字第3301號、第2855號判決意旨參照）。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言；依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。是為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參。經查被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，屬重罪，而同為栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量植栽、製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻為前開規定，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。是以，被告雖無視國家杜絕毒品危害之禁令，而為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，所為固屬不當，應予非難，然考量其係出於好奇，因而獨自在上址居住處，以附表編號3至12所示之簡易設備及工具栽種大麻而欲供己施用，且僅成功培育大麻植株2株，其栽種大麻之數量及所生危害均甚微，是其犯罪情節與惡性，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕，本院審酌上情，並考量被告之主觀惡性、客觀犯行及犯罪情節，認被告所為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，經依前述司法院釋字第790號解釋減輕後，經量處法定最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大規模栽種大麻者對於社會治安所造成之危害有所區隔，是其上開犯行之犯罪情狀，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈤末按「刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之
目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價；自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。原判決已論述說明製造、販賣毒品，在性質上並非相同，縱製造之始係基於販賣營利，惟販賣之對象、價格、內容均未特定，製造與販賣並無必然性，況依上訴人所供其種植大麻係因好奇好玩，自己也有在吸食等語，可見其製造大麻時並非要出售予湯○○，上訴人所犯製造及販賣毒品罪名間之時間、地點明顯可分，行為互殊，應分論併罰，是上訴人所辯其製造與販賣毒品之行為應屬想像競合關係並不足採之理由。核無不合。上訴意旨仍執此指摘原判決有適用法則不當之違法，尚非合法之第三審上訴理由。」（詳最高法院109年度台上字第1800號判決意旨）。查被告所犯本案意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，上開大麻植株尚非第二級毒品大麻，依被告供述其栽種大麻係因為好玩而種植的，自己也有在施用大麻等語（偵字第26463號卷第13頁、第14頁、本院卷第164頁），可見被告犯本案意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，與被告所犯於109年7月5日、109年7月9日至109年7月14日涉嫌販賣第二級毒品大麻予案外人 韓濰锝 、 陳奕理 並由臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第37210號、110年度偵字第1284號起訴被告販賣第二級毒品之犯行完全無涉，併此敘明。
參、撤銷改判部分：
一、原審經詳細調查後，以被告犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行之事證明確，予以論罪科刑及諭知沒收，固非無見。惟查被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻，雖有不當，但對社會造成之危害程度非鉅，犯罪情節應屬輕微，容有減輕其刑之餘地，以符罪刑相當原則，得依司法院釋字第790號解釋意旨，減輕其刑，原審未及審酌，自有未合。被告上訴請求依司法院釋字第790號解釋意旨減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決關於被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分撤銷，另為適法判決。
二、爰審酌被告明知毒品有害於個人健康及社會秩序，卻漠視國家杜絕毒品之法令禁制，基於供製造第二級毒品之意圖而栽種大麻，所為誠屬不當，應予非難；惟念其犯後坦承犯行，並衡酌其栽種之大麻植株數量甚微，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如
主文欄第2項所示之刑。至被告及其選任辯護人於本院審理時，另陳述：請求給予易科罰金或緩刑之宣告乙節（詳本院卷第165頁），惟毒品危害防制條例第12條第2項係5年以上有期徒刑之罪，與刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪須犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，兩者已不相同，依法無從為易科罰金之宣告；至被告蔡佳樺現有販賣第二級毒品大麻之案件，由臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第37210號、110年度偵字第1284號起訴，現正在臺灣新北地方法院審理中，亦據被告蔡佳樺於本院審理時供明在卷（詳本院卷第163頁），復有前述案件起訴書在卷可稽（詳本院卷第77頁至第80頁），本院經斟酌上情，認不宜對被告蔡佳樺宣告緩刑，一併敘明。
三、沒收部分：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。再按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（詳最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。經查：
㈠扣案如附表編號1所示之行動電話1支，為被告所有，然係供
被告犯事實欄一㈠所示部分聯繫購入前開大麻種子所用等情，業據被告所自承（見訴字卷第31頁），核屬供被告犯事實欄一㈠所示犯行即私運管制物品進口罪所用之物，此部分業經原審依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收確定，自毋庸在本案被告所犯事實欄一㈡部分宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之大麻植株2株為被告所有，經送法務
部調查局濫用藥物實驗室鑑定，由該實驗室隨機抽樣採驗取1株檢驗後，雖含有第二級第24項毒品大麻成分，惟揆諸前揭說明，含有大麻成分之大麻植株非屬第二級毒品，固無依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之必要，惟性質上為供製造大麻所用之物，且為被告蔡佳樺於本院審理時供述明確（詳本院卷第161頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號3至12所示之物均為被告所有，且供其栽種大
麻所用等情，業據被告坦承不諱（見訴字卷第31頁、本院卷第161頁），核屬供被告犯如事實欄一㈡所示意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣扣案如附表編號13所示種子2顆，經送法務部調查局濫用藥物
實驗室鑑定後，認均未具有發芽能力，此有該實驗室上開鑑定書1份存卷可查（訴字卷第83頁），非屬違禁物，自無宣告沒收之必要，末予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、司法院釋字第790號解釋意旨，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中華民國110年8月26日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許文章法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國110年8月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
【附表：扣案物品】編號扣案物品名稱及數量備註1蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）㈠蔡佳樺所有並持用。㈡序號：000000000000000號。2大麻活植株2株㈠蔡佳樺所有。㈡經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果認：送驗植株檢品2株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣1株檢驗含第二級第24項毒品大麻成分（見訴字卷第83頁之鑑定書）。3植物探照燈1組蔡佳樺所有。4遮光布1件蔡佳樺所有。5研磨器1個蔡佳樺所有。6霧化器1支蔡佳樺所有。7定時器1個蔡佳樺所有。8溫/溼度顯示器1個蔡佳樺所有。9PH校正液3瓶蔡佳樺所有。10肥料2瓶蔡佳樺所有。11酸鹼值測試筆1支蔡佳樺所有。12電風扇1臺蔡佳樺所有。13大麻種子2顆㈠蔡佳樺所有。㈡經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果認：送驗種子2顆，經檢視外觀均與大麻種子一致，全數進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0％，合計淨重0.01公克【驗餘淨重0.00公克，空包裝重0.43公克】（見訴字卷第83頁之鑑定書）。