裁判字號：最高法院103年台非字第280號刑事判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二八○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 梅銘方 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣新北地方法院中華民國一０二年十月十一日第一審確定簡易判決（一０二年度審簡字第一二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一七八二九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又竊盜，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又竊盜，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。再按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。經查被告甲○○於（民國）九十六年至九十七年間所犯，分別經台灣新北地方法院九十六年度簡字第八一三八號、九十七年度訴字第一一五六號、九十七年度訴字二七七五號、九十七年度易字第二二一九號等四確定判決判處徒刑之竊盜等十罪，經同法院一００年度聲字第二八三三號裁定，所定之應執行刑有期徒刑四年部分，雖於一００年十月二十九日執行終結；惟被告另於九十七年二月一日犯竊盜罪，經台灣新北地方法院一０二年度易字第一六一八、一九五四號判決，判處有期徒刑七月確定（即原確定判決《按：係指該第一六一八、一九五四號判決》附表一部分），因與上述十罪合於數罪併罰規定，經台灣新北地方法院於一０三年五月十二日，以一０三年度聲字第一九三四號裁定，定應執行之刑為有期徒刑四年六月確定（尚未指揮執行），有全國刑案（按：非常上訴書漏繕「案」字）資料查註表、台灣新北地方法院一０三年度聲字第一九三四號卷可稽，是被告所犯上述竊盜等十罪尚未執行完畢，則被告於一０一年十月至十二月所犯本案竊盜罪，自不成立累犯，詎原確定判決引用檢察官起訴書所載事實，適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：
判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。
被告甲○○前因：
㈠於民國九十六年十月間，因竊盜案件，經台灣板橋地方法院（
已更名為台灣新北地方法院，下稱新北地院）以九十六年度簡字第八一三八號判決，判處有期徒刑三月，於九十七年三月二十四日確定（下稱①案）；復於九十六年六月十七日至九十七年二月十六日間，因侵占、詐欺、偽造文書、竊盜（四罪）案件，經新北地院以九十七年度訴字第一一五六號判決，判處其中一竊盜罪有期徒刑八月、其餘之罪各處有期徒刑四月，應執行有期徒刑二年六月確定（下稱②案）；又於九十六年六月至十月間，因妨害性自主案件，經新北地院以九十七年度訴字第二七七五號判決，判處有期徒刑十月確定（下稱③案）；再於九十七年一月間，因竊盜案件，經新北地院以九十七年度易字第二二一九號判決，判處有期徒刑八月確定（下稱④案）。㈡①、②、③、④案，曾經新北地院以一００年度聲字第二八三
三號裁定，定應執行有期徒刑四年確定（下稱甲裁定），並經檢察官指揮入監執行，於一００年十月二十九日因縮短刑期執行完畢出監。
㈢又於九十七年二月一日，因竊盜案件，經新北地院以一０二年
度易字第一六一八、一九五四號判決，判處有期徒刑七月，於一０二年八月二十七日確定（下稱⑤案）。
㈣因⑤案與①、②、③、④案合於數罪併罰，嗣經新北地院於一
０三年五月十二日，以一０三年度聲字第一九三四號裁定，定應執行刑為有期徒刑四年六月，於一０三年五月二十一日確定，由台灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以一０三年度執更字第一九八０號案件執行（尚未核發執行指揮書）。
被告上開前案之裁判、執行各情，有相關判決、裁定、台灣高
等法院被告前案紀錄表等資料在卷可稽（見原審卷第八至一三頁、新北地檢署一０三年度執更字第一九八０號執行案全卷）。
據上，被告於一０一年十月二十八日、同年十一月二十五日、
同年十二月十一日犯本案竊盜三罪之際，甲裁定所定應執行之徒刑，形式上雖已執行，然不能認為已執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告本案所犯竊盜三罪均符合累犯之要件，俱依累犯規定加重其刑，並各處有期徒刑四月，自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由
，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第八項（原判決漏載）、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年七月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月五日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金（罰金數額提高為三十倍）。