裁判字號：最高法院103年台上字第2611號刑事判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二六一一號上訴人 施夏豪
施佑宗 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年四月三十日第二審判決（一○二年度上訴字第一七五四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第八六八、一六一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠第一審判決認乙○○所為，無依刑法第五十九條規定予以酌減其刑之必要，且經原判決維持。然原判決顯未慮及乙○○販賣毒品之目的僅止於吸毒者間互通有無之小額販賣，每次販賣所得僅新台幣（下同）三百元至一千元，所得利益甚微，並非長期大量販賣之大盤毒梟，且乙○○係民國000年生，家中有祖父、母均年屆七十，父、母均已四十餘歲，育有一子年僅四歲，父親 施崑源 至今無工作，家境僅為勉持，需賴乙○○工作分擔家計。乙○○現於名山五金有限公司擔任研磨師，有正當工作，日後定努力工作賺錢養家，不再違法。且乙○○中度智能不足，因一時失慮，觸犯重典，已後悔不已。原判決所為量刑，未審酌執行徒刑期間過長，將致乙○○之家庭陷入困頓，未按刑法第五十九條酌量減輕其刑，量刑實屬過重。㈡參諸國外立法例，日本所有關於販賣毒品之法定刑度均無死刑之規定，且就其法定刑度之裁量範圍均較我國寬大，使審判者可為更合理之量刑。本件依乙○○之犯罪情節，其惡性及對社會秩序與國民健康之危害，顯非重大。乙○○基於概括之犯意而多次販賣毒品行為，因毒品危害防制條例第四條之硬性規定及刑法已刪除連續犯之規定，若無法依集合犯論以包括之一罪，將生法重情輕之結果，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，應按刑法第五十九條酌量減輕其刑，方符罪刑相當原則。原判決量刑實屬過重，請鈞院審酌上情，從輕量刑，以勵自新云云。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠甲○○於原審準備程序時，聲請傳喚證人到庭與甲○○對質，原審漠視甲○○之權益，僅依證人個人意見及推測之詞，即認定甲○○有販賣第三級毒品之犯行，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形云云。㈡甲○○雖否認犯罪，但對於向如原判決附表（下稱附表）二所示之人收取金額及交付毒品之主要部分事實已為肯定之供述，且於原審自白犯罪，應有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用。㈢甲○○因自己吸毒難改，生活拮据，被迫微量轉售毒品，賺取微量毒品供給施用，法重情輕，應有刑法第五十九條之適用。原判決認甲○○於第一審恫嚇證人 劉祐宇 ，仍維持第一審量刑，量刑過重，有違公平比例原則云云。
二、惟查原判決依憑乙○○於警詢、偵查、審理時之自白，甲○○於原審時之自白，證人 呂駿良 、 施鴻瑋 、劉祐宇、 陳世賢 、傅柏勳、 施逸詮 、 廖金富 、 童運嘉 、 陳彥承 、 黃永順 、 陳陽億 之證言，扣 案愷 他命十五包、行動電話二支等物，卷附通訊監察書、通訊監察譯文，證人等持用行動電話門號之通聯調閱查詢單，彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，上訴人等之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處乙○○販賣第三級毒品五十七罪刑，又明知為禁藥而轉讓一罪刑（均累犯），甲○○販賣第三級毒品八罪刑（均累犯）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。而證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。證人黃永順、劉祐宇、傅柏勳、陳陽億、呂駿良等於警詢、偵訊時所證述其等如何有如原判決附表二所示向甲○○購買第三級毒品愷他命之事實，係就其親身見聞之客觀事實提供證言，並非傳聞證據，自有證據能力，經合法調查後，原判決以之作為甲○○本件犯行之補強證據，非屬傳聞，並無違法可言。甲○○此部分上訴意旨，漫指上開證人等之證述係個人意見及推測之詞，並未依據卷內證據資料，而為具體之指摘。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，原審未為無益之調查，皆無違法之可言。卷查於原審準備程序及審判程序時，對於法官、審判長所詢：尚有其他證據請求調查？甲○○及公設辯護人均答稱「沒有」（見原審卷第一○一頁、第一一七頁）。並無甲○○上訴理由所稱已聲請傳喚證人之情。且查甲○○及公設辯護人於原審時，均未曾為任何調查證據之聲請。本件事證既明，原審未再為無益之調查，洵無違法。
四、甲○○雖於原審自白犯罪，然其於警詢時就警員提示之其與呂駿良等人間之通訊監察譯文，先稱其沒有交易毒品，後又籠統稱因 伊有 施用愷他命，如果身上有，才會無償轉讓給呂駿良等人，但未從中獲利等語（見偵字第八六八號偵查卷第一二一至一二七頁、第二五二、二五三頁），於偵查時先否認販賣愷他命，甚至稱係其向劉祐宇購買，後又稱僅係轉讓而已等語（見上述偵查卷第一九二至一九四頁、第二七○頁），則原判決說明甲○○雖於原審坦認販賣愷他命犯行，然於偵查及第一審審理時均否認犯行，自無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用等語，亦無違法。
五、刑之量定，及是否依刑法第五十九條之規定減輕其刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，並未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已以上訴人等責任為基礎，說明第一審已審酌愷他命具有成癮性，戒癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，上訴人等竟貪圖販賣第三級毒品所能獲取之利益，無視於該毒品足以助長施用毒品之惡習，漠視法令禁制，恣意販賣或轉讓愷他命，戕害他人健康，守法觀念欠缺，應嚴予非難，及依其販賣數量之多寡；兼衡乙○○國中畢業之智識程度，受僱工廠工作、離婚、有未成年子女之生活狀況，其犯罪後坦承犯行，態度良好，甲○○固得行使緘默權而無自證己罪之義務，惟其就本件犯行，於警詢、偵查及第一審審理中辯解反覆，為不實陳述，犯後態度不佳，渠二人各自販賣毒品之期間、數量、所獲利益等一切情狀，而為量處及定應執行刑；又說明乙○○本件販賣毒品之次數多達五十七次，期間長達約三個月，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，且衡量乙○○論處販賣第三級毒品之罪刑，並得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，亦無法重情輕之情形，認其無顯可憫恕之情狀，因而未依刑法第五十九條酌減其刑，經核於法無違，而予維持。原審量刑既未逾越法定刑度，又無濫用裁量情事，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，甲○○部分縱未依刑法第五十九條規定減輕其刑，亦屬係事實審法院依職權自由裁量之事項，均不得指為違法。又本院係法律審，甲○○上訴意旨請求從輕量刑，本院無從審酌。上訴人等上訴意旨，核係對原審得依職權自由斟酌決定之量刑事項，及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月七日
Ｅ