最高法院104年度台上字第2937號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第2937號刑事判決

裁判日期：民國104年10月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○四年度台上字第二九三七號上訴人 區立強 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月十八日第二審判決（一０四年度上訴字第六四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度毒偵字第三八二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行罪證明確，因而維持第一審關於該部分論上訴人以犯施用第一級毒品罪，累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，處有期徒刑9月之判決；駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
已敘詳其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
二、上訴意旨略稱：上訴人於警查獲所犯施用毒品之罪前，已自動參加衛生福利部桃園醫院戒癮治療，本件應有毒品危害防制條例第21條之適用；原判決遽以上訴人不適用前開規定，有違本條立法目的，而有判決違法云云。
三、按毒品危害防制條例第21條第2項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以1次為限。」所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向衛生福利部指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲於請求治療「前」之該項未發覺之施用行為而言，並非凡在治療中又繼續施用毒品之行為，均有此條文之適用，否則一方面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另方面又恣意施用毒品，顯非立法本意。故行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用。上訴人本件施用毒品犯行係在其於民國103年9月26日被警查獲之前1日，即103年9月25日在所居桃園市○○區○○○街○○○號5樓所為，則其縱有自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，其於治療期間因施用第一級毒品而為警查獲，亦不合上開應為不起訴處分之規定，原判決已於理由內說明，經核並無不合。上訴人此部分上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，任憑己見，再為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。查本件關於上訴人另犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審依毒品危害防制條例第10條第2項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十月一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月六日
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