裁判字號：最高法院108年台上字第4069號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第4069號上訴人 陳韋伊
王彥鈞 上一人選任辯護人 陳松甫 律師上訴人 蔡月娥 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年1月3日第二審判決（107年度上訴字第934號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第3970號、106年度偵字第17982號、第18191號、第18261號、第18334號、第21309號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳韋伊、王彥鈞販賣第一級毒品（即第一審判決附表一編號13）、第二級毒品（即第一審判決附表一編號12）予 潘樑机 部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即第一審判決附表〈下稱附表〉一編號12、13）部分：
一、本件原判決援引第一審判決認定上訴人陳韋伊、王彥鈞有如其事實欄二、（一）所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命既遂（即附表一編號12）、共同販賣第一級毒品既遂（即附表一編號13）犯行，維持第一審科刑之判決，駁回陳韋伊、王彥鈞在第二審之上訴，及相關之沒收（追徵）。固非無見。
二、按有罪判決書之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第379條第14款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。
經查：
本件原判決關於陳韋伊、王彥鈞所犯第一審判決附表一編號
12、13部分，固援引第一審判決引用證人潘樑机於警詢與其同日檢察官偵訊時之證言，及陳韋伊之部分自白為其依據。
惟原判決認定附表一編號12部分，交易之地點是「高雄市○○區○○路○○○號麥當勞」，所引用之陳韋伊、王彥鈞通話之監聽譯文則記載「你可以騎過來『鳥松』麥當勞嗎」、「你不是在『左營』」（見附表一編號12）；而當時陳韋伊受監聽電話之基地台位置係在「高雄市『○○○區○○段」（見警六卷第322頁），均未見證人潘樑机所指高雄市○○○區○○○路麥當勞，何以潘樑机所證交易的地點與監聽譯文之內容，竟不一致？又證人潘樑机於第一次警詢時，警員係提示民國106年6月29日5時5分、36分（前2通）及同年
7月1日零時32分、35分（後2通）之監聽譯文內容，而後
2通（即7月1日）之監聽譯文內容記載「他要先拿一卡（台語）錢給你，要多少」等語，潘樑机據該譯文內容答稱：
「我告知她（按即陳韋伊）購買『1咖硬的』」、「『1咖硬的』代表1錢的毒品安非他命」等語（見警六卷第322、
323頁），嗣於第二次警詢時，警員僅提示前2通譯文，其仍答稱由王彥鈞拿安非他命跟我○○○區○○路的麥當勞交易，我拿新臺幣2000元給他等語（見偵一卷第5頁反面），但是前2通監聽譯文內容，並無有關交易之記載；而陳韋伊於第一審亦供陳：所謂1卡是指安非他命（見第一審卷三第24頁反面）。果若無訛，則潘樑机指證關於附表一編號12陳韋伊、王彥鈞販賣第二級毒品之依據，似由後2通（即7月
1日）監聽譯文之內容而來，惟原判決又將後2通之監聽譯文，列為附表一編號13販賣第一級毒品部分之證據資料，如何與附表一編號13其他監聽譯文綜合判斷？此攸關附表一編號12、13，究係販賣第一級毒品，抑或係第二級毒品？本案王彥鈞上訴意旨仍堅稱其未交付第一級毒品予潘樑机，且參諸臺灣高雄地方檢察署於106年7月26日因執行通訊監察書取得其他案件之內容而陳報臺灣高雄地方法院認可，檢附之監聽譯文，於同年6月29日5時48分，似另有一通監聽譯文記載：「等一下『祥阿』要帶你去找一個大哥」（見偵三卷第127頁），其通訊之內容實情為何？是否影響附表一編號
12、13犯行之認定？陳韋伊、王彥鈞上訴意旨均就附表一編號13之犯行再三爭執，非無究明之必要。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開部分之違背法令，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決關於陳韋伊、王彥鈞所犯附表一編號12、13販賣第一級毒品、第二級毒品部分，均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即第一審判決附表一編號14至18、附表二編號1至4）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人上訴意旨略以：
（一）陳韋伊部分：我所涉販賣第二級毒品之對象僅 潘志偉 、 陳藝尹 等人，各次販賣所得非鉅，對於法秩序之違害程度，較之以販毒為業的大盤、毒梟等，實屬有別，原審就各次犯行所量處之刑度過重，有違罪刑相當原則。
（二）王彥鈞部分：我既於偵、審中，均自白幫助「轉交甲基安非他命」，僅對價金未為肯定之供述，仍應有自白減刑之適用。現我已深感悔悟，願接受刑罰，犯行不法內涵較輕，然原審所量處之刑度，違反公平正義云云。
（三）蔡月娥部分：我坦承犯行並均認罪，亦供出之上游 吳鹽山 （誤為 吳炎山 ），惟迄今未能緝獲，祈能在上訴三審之期間內查獲，以資適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定云云。
三、惟查：
（一）本件原判決援引第一審判決之理由（證據資料詳如第一審判決理由欄壹、乙、一部分；此部分上訴人3人於法院審理時，皆為認罪之表示），本於事實審法院採證認事之職權，認定該3人確有第一審判決事實欄二、（一）所載之犯行，因而維持第一審論陳韋伊以共同販賣第二級毒品（
3罪；附表一編號14、17、18）、販賣第二級毒品（2罪；附表一編號15、16）；論王彥鈞以共同販賣第二級毒品（3罪；附表一編號14、17、18）；論蔡月娥以販賣第一級毒品（4罪；附表二編號1至4），併就陳韋伊、蔡月娥部分，均為相關沒收之諭知，而駁回上訴人3人在第二審此部分之上訴，已詳為敘述所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
（二）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。是倘該正犯或共犯被查獲之案情，與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地。
觀諸卷附高雄市政府警察局苓雅分局107年12月10日函覆稱：本分局備妥資料報請檢察官指揮偵辦時，因高雄市警察局鳳山分局已執行通訊監察等語，並檢附蔡月娥於106年3月16、17日之警詢筆錄，蔡月娥於該筆錄指證其毒品來源為「吳鹽山」之人，且購得之毒品已於同日警方查獲時查扣等語（見原審上易卷第116、117頁）；惟於原審準備程序則供稱：我當時在105年12月底至106年1、2月間向吳鹽山買的，我把第一級毒品藏起來，106年6月才拿出來用等語，並供稱：「（這部分有無證據證明，你本件被查獲所持有的毒品確實是向吳鹽山購買？）我沒有證據證明」（見原審上易卷第66頁反面），是原審於言詞辯論終結前，尚無從認定有因蔡月娥供述而查獲其毒品來源情事；且稽之原審審理筆錄記載，蔡月娥委由其辯護人對於前揭函示內容表示無意見，並表示不需再函詢（見原審上易卷第86頁），原審因此就蔡月娥所犯販賣第一級毒品4罪，未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，自難指為違法。
蔡月娥此部分上訴意旨，尚無可採。
（三）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，尚難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。
原判決於事實及理由欄肆、五已說明：王彥鈞就本件犯行，在偵查之羈押程序中，僅供稱是幫陳韋伊轉交安非他命等語（見聲羈卷一第16頁），並不包括其對毒品之價金部分，為肯定之供述，且明確否認販賣等旨；且觀諸其警詢及檢察官偵查時，就如附表一編號14、17部分，均明確否認販賣犯行，供稱沒有交安非他命給潘志偉，不知道陳韋伊與潘志偉在做何事（見警六卷第177頁至第179頁、偵二卷第132、133頁），原審認王彥鈞關於附表一編號14、17部分，不符毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，並無違誤。至關於同表編號18部分，則因於偵查中供稱：我承認有拿給陳藝尹，也有收錢等語（見偵二卷第13
4頁），已依上開條例減刑。經核並無違誤。 王彥均 此部分上訴意旨，並無可採。
（四）量刑之輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。
陳韋伊、王彥鈞所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑（修正前）。原判決維持第一審判決附表一編號14至18部分之科刑判決，論陳韋伊所犯販賣第二級毒品（5罪，其中3罪，與王彥鈞共犯；均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，分別宣處有期徒刑3年8月〈2次〉、3年10月〈2次〉、4年2月〈1次〉）；王彥鈞所犯如附表一編號14、17、18共同販賣第二級毒品（3罪，與陳韋伊共犯；編號18部分，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；分別宣處有期徒刑7年2月〈2次〉、3年10月〈1次〉），經核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且均在法定刑度之內，於法並無不合。
陳韋伊、王彥鈞此部分上訴意旨，僅憑主觀泛言指摘，核均非適法上訴第三審之理由。
四、綜上所述，本件上訴人3人此部分上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認其3人此部分上訴均為不合法律上之程式，應予駁回。
又毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，而新修正毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定，就販賣第一級、第二級毒品之法定刑均已提高，比較新舊法之結果，新法非較有利於上訴人3人，仍應適用行為時之舊法，是原判決就該部分雖未及比較適用法律，然對判決結果顯然不生影響，併此敘明。
五、至於陳韋伊、蔡月娥所犯施用第二級毒品及持有第二、三級毒品部分，依刑事訴訟法第376條第1款之規定，屬不得上訴第三審之案件，業已先告確定，並由原審移送執行，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年9月30日
刑事第三庭審判長法官洪昌宏
法官蔡彩貞法官林孟宜法官邱忠義法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月8日