最高法院109年度台上字第3969號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第3969號刑事判決

裁判日期：民國109年09月30日

裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第3969號上訴人 楊明利 選任辯護人 林石猛 律師
陳星年 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月17日第二審判決（108年度侵上訴字第53號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第13381號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人楊明利有原判決事實欄一至三所載違反兒童及少年性剝削防制條例犯行明確（共8罪），因而撤銷第一審之判決，就其事實欄一部分，改判仍論處上訴人犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑（即原判決附表編號1部分）；就其事實欄二㈠至㈢、㈤部分，改判仍依想像競合犯之規定，各從一重論處上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項前段之引誘使少年為有對價之性交行為罪刑（即原判決附表編號2至4、6部分）；就其事實欄二㈣部分，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項後段之以詐術使少年為有對價之性交行為罪刑（即原判決附表編號5部分）；就其事實欄三㈠、㈡部分，改判仍各論處上訴人犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪刑（即原判決附表編號7、8部分），並就事實欄一、二㈣部分，各諭知相關之沒收。均已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)原判決事實欄一、二部分：
1.原判決認定上訴人有事實欄一、二之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號、引誘使少年為有對價之性交，及以詐術使少年為有對價之性交等行為，均係以證人即被害人甲之證述為唯一證據。惟甲女為上訴人之對立性證人，其陳述虛偽危險性較大，在無補強證據之情況下，認定上訴人有事實欄所載之「引誘」、「詐術」行為，顯違背證據法則。
2.依證人甲女之警詢證述，足見其於民國106年3月貼文找工作之前，即與上訴人認識，原判決逕認上訴人引誘甲女製造猥褻行為之數位照片，自屬判決與卷內證據相互矛盾及判決不備理由之違法。另依卷內甲女手寫筆記資料記載：「5/20.5/21會考.假如後續還有要約，會再跟你講」（見原審卷第
115頁），足見是否有要進行性交易，是由甲女主動向上訴人提出，而非上訴人要求，原審逕認上訴人主動聯繫甲女，引誘甲女從事性交易，亦有判決與卷內證據相互矛盾及判決不備理由之違法。
3.上揭手寫筆記資料，明確圈選出欲進行性交易之日期並標註，且依原審勘驗上訴人手機儲存該筆記資料檔案之結果，足認該檔案係於106年3月22日下午8時前製作完成。然證人甲女於第一審證稱在性交易前不知道有買三送一這件事一節，核與其手寫筆記製作完成之日期不符，無法採信，況甲女於第一審證稱：「被告之前就說過買三送一，假如送的話，因為既然都答應他了，也只能願意」等語（見第一審侵訴卷第69頁），原判決卻逕以有瑕疵之甲女證述，認定上訴人向甲女杜撰「買三送一」之行規或要求，不僅違背證據法則，並有判決不備理由及適用法則不當等違法。
4.甲女是否曾使用暱稱為「○○」之臉書帳號，而主動將上訴人加為臉書好友，並與上訴人聯繫，攸關上訴人行為是否構成引誘之成立，屬於刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，並顯然於判決結果有影響，而為法院應依職權調查之事項。原判決對上情未為必要之調查及說明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
(二)量刑部分：
1.上訴人就原判決事實欄一、二所載之客觀犯罪事實，自偵查開始即多能坦承不諱，僅否認有「引誘」、「詐術」之行為，犯後態度尚佳，且為彌補被害人之損害，甚至借錢支付和解金新臺幣（下同）66萬元予甲女及其家屬，甲女及其家屬並出具聲明書為上訴人求取緩刑及自新之機會，原判決量刑有違反比例原則之瑕疵。
2.上訴人就原判決事實欄三㈠、㈡部分，乃上訴人以「 熊哥 」身分直接與甲女相約會面後進行性交易，而非以事實欄二所載之一人分飾兩角之方式為之。原判決於量刑時，卻將犯罪手段、所生危險或損害均不同之事實，作為事實欄三所載犯罪事實之量刑審酌依據，有量刑失當之違誤。且上訴人就事實欄三所載之犯罪事實，於原審自白認罪，與甲女及其家屬達成和解，犯後態度良好，此部分犯罪情節較事實欄一部分，顯然較輕，原判決卻各處有期徒刑1年2月，實屬過重，有違罪刑相當原則。
三、惟按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，由其本於自由確信判斷，倘係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，即不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又被害人屬對立性證人，其虛偽陳述危險性較大，指陳亦難免故予誇大、渲染，即須施以具結、交互詰問、對質等方法，以預防、排除虛偽或錯誤陳述，而往往要經多次詢（訊）問、交互詰問，隨著時間推移，在訊問者、場域、外部環境各有不同，感知、記憶、陳述能力亦有游移性之情形下，尚難期待其陳述始終如一。是以法院於綜核被害人歷次陳述之證據資料時，自應著重於被害人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此判斷其證言之證明力高低，果若其基本事實之陳述，有補強證據可佐，而與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
(一)原判決依憑證人甲女於警詢及第一審之證詞、上訴人於警詢、偵查及第一審之部分供述、甲女自行拍攝包含裸露胸部及下體之照片、暱稱為「 彭多益 」之臉書翻拍照片、甲女所持行動電話之簡訊及通話紀錄頁面翻拍照片、上訴人所持門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、上訴人所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之ETC查詢資料（106年3月14日至同年4月3日）、甲女手寫筆記翻拍照片、原審勘驗筆錄等證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷犯罪事實，並說明：（１）上訴人引誘使甲女製造猥褻行為之數位照片，係根據證人甲女於警詢及第一審證述其在臉書打工社團PO文「我想要打工」，自稱「 彭彭 」之人就利用暱稱「彭多益」之臉書帳號，以Messenger主動與其聯絡，說要介紹八大行業的工作機會，並稱有一個大方的客人，要求其立即拍攝裸照傳送給他，其即依照要求，拍攝裸露胸部、打開下體的照片給他（見警卷第13、14頁、第一審侵訴卷第67、68頁），倘如上訴人所辯，甲女本即有從事援交工作之意，其於網路上找工作機會時，應不致未向其他從事性交易行業之經紀人應徵，反而與客觀上從「彭多益」、「彭彭」之臉書帳號無法看出與性交易工作有關之上訴人聯絡。（２）上訴人自承於案發時一人分飾經紀人「彭多益」及男客「熊哥」兩角，先以經紀人「彭多益」身分，告以可固定介紹甲女從事性交易，以每次2,00
0元作為代價，誘使當時年僅00歲、國中尚未畢業之甲女，以為可長期、穩定獲取金錢，因而心生從事性交易之意，而與化身男客「熊哥」之上訴人從事有對價之性交行為。（３）上訴人自承其因該次比較沒有錢，故以「彭多益」身分杜撰性交易有所謂「買三送一」之說等旨。並就上訴人否認所為構成「引誘」、「詐術」之辯解如何不足採，於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。且徵之：上訴人於偵查中供稱：「（問：你為何叫他拍裸照傳給你？）想看看她長的怎麼樣。…我還叫她拍重要部位時，不要拍到臉部…」、「（問：你跟被害人聊什麼？）我當時是以『彭彭』名義，對方說她有缺錢，我回說可以幫她介紹人做援交，她有答應，我以『彭彭』名義要求她拍裸照並傳送照片給我。（問：你為何要求被害人拍裸照？）我想看一下她長什麼樣子。（問：是否因為你看了喜歡，你才要幫忙安排，若看了不喜歡，就算了？）是。」等語在卷（見偵字卷第9頁反面、第26頁及反面）、「（問：第4次你帶她去性交完，為何沒有付錢，說買三送一？）我隨便亂掰的，…那次我比較沒有錢」等語（見偵字卷第8頁反面），足認原判決非僅以證人甲女之證述作為認定上訴人犯罪事實之唯一依據，並無上訴意旨㈠1.所指欠缺補強證據之違法。
(二)原判決勘驗甲女手寫筆記資料及該照片檔案之建立及修改日期（106年3月22日晚間8時2分12秒）後，認定上訴人於106年3月23日以「熊哥」身分與甲女為事實欄二㈣所載之性交易之前，已先以經紀人「彭多益」之身分，向甲女表明性交易「買三送一」，並非於性交易後才向甲女表示要「買三送一」（見原判決第9頁），而為有利於上訴人於原審辯稱之認定，並因此撤銷第一審該部分以分論併罰，論處兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項前段之引誘使少年為有對價之性交行為罪刑及刑法第339條第2項之詐欺得利罪刑之判決。已於理由詳述其依據上訴人於偵查中供稱：「（問：第4次你帶她去性交完，為何沒有付錢，說買三送一？）我隨便亂掰的，但後來我有給600元的紅包，那次是我比較沒錢…」等語（見偵字卷第8頁反面），認定其係為圖減免支付性交易對價之利益，假借經紀人之名義，杜撰所謂「買三送一」之說，使甲女誤認確有該行規或要求為該次性交易。核其所為論斷與經驗法則、論理法則無違，就甲女證言所為之取捨，於法並無違誤。上訴意旨㈠2.指摘原判決有與卷內證據相互矛盾及判決不備理由之違法云云，及上訴意旨㈠3.所指各點，或係就同一證據為相異之評價，或係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、刑事訴訟法第163條第2項但書規定，法院基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，固應依職權調查證據，然此須法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實猶未臻明確，始負調查之義務，若所欲證明之事項已臻明瞭，法院未依上開規定調查，亦難謂有調查職責未盡之違法可言。甲女於案發前縱曾使用臉書暱稱為「○○」之帳號與上訴人聯繫，並主動將上訴人加為臉書好友，與上訴人聯繫一節，至多亦僅能證明甲女與上訴人於案發前經由臉書認識之過程，與上訴人與甲女於案發期間聯繫時，是否先以經紀人「彭多益」之身分，誘使甲女心生從事性交易之意，進而引誘甲女與其化身之男客「熊哥」為有對價之性交易之認定無關。上訴人關於此部分調查證據之主張，既未於原審準備程序期日聲請（見原審卷第110頁），且於原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，上訴人及其辯護人亦均表示：「無」（見原審卷第170頁）。則原審就上訴意旨㈠4.所指甲女是否於106年3月之前即先以「○○」名義認識上訴人一節，未為無益之調查，自無上訴意旨此部分所指之違法可言。
五、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。原判決業於理由內說明其係以行為人之責任為基礎，並審酌略以：（１）上訴人於行為時已年滿00歲，且自陳其教育程度為○○○○○畢業，於案發時擔任○○○○之○○○○，不僅具備相當之智識程度，亦有一定之社會經驗及經濟地位，（２）上訴人於98年間，曾因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經檢察官為緩起訴處分確定，未思警惕悔改，竟為滿足自己之性慾，利用甲女智慮未深，身心發展及性觀念意識均未臻健全成熟之機會，一人分飾經紀人及男客二角，而為原判決附表所示多次犯行，對於甲女身心健康及社會風氣均有負面影響，（３）上訴人犯罪後雖否認部分罪名，然就被訴之客觀事實多能坦認不諱，且已與甲女及其家屬達成和解，賠償其等損害，可見尚有彌補犯罪所生損害之誠意，（４）上訴人自陳目前○○，已婚，有0名未成年子女，經濟狀況普通等一切情狀，而就上訴人所犯之罪，分別量處如其附表「本院主文」欄所示之刑，並審酌上訴人各次犯行之時空密集性、侵害法益之同質性、整體犯罪之應罰適當性等節，定其應執行之刑為有期徒刑3年2月（見原判決第16頁）。原判決已就刑法第57條各款情狀逐一斟酌記述，從形式上觀察，其量定之刑罰，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度，亦未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限之違法。又甲女及其家屬於108年11月3日出具為上訴人求取緩刑及自新機會之聲明書，既非原審判決前已完成並提出法院，執此謂原判決量刑違法，亦非依據卷內資料執為指摘，上訴意旨㈡復未依據卷內資料具體指摘原判決之量刑究有如何違背法令或顯然失當之情形，任憑己意指摘原判決之量刑違反罪刑相當原則，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均非合法之第三審理由。
六、依上所述，上訴及其餘意旨置原判決所為明白論斷於不顧，猶就事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，以及原審量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年9月30日
刑事第四庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官楊力進法官莊松泉法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月6日