裁判字號：臺灣屏東地方法院91年訴字第745號刑事判決
裁判日期：民國91年12月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決九十一年度訴字第七四五號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第三七一三號），本院判決如左：
主文乙○○連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命（Ketamine）拾肆顆沒收銷燬之。又持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine，內含第三級毒品愷他命〈Ketamine〉成分）陸顆沒收銷燬之。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命（Ketamine）拾肆顆及第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine，內含第三級毒品愷他命〈Ketamine〉成分）陸顆，均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命（Methamphetamine）屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得非法持有，竟於民國九十一年七月七日凌晨三時十分許，在屏東縣○○鎮○○路「小灣海灘ＰＵＢ」旁，持有上揭甲基安非他命（Methamphetamine，內含第三級毒品愷他命〈Ketamine〉成分）及愷他命（Ketamine）毒品，並基於轉讓第三級毒品愷他命（Ketamine）之概括犯意，利用原子筆筆管從其所有藥袋挖取之方式，連續無償提供愷他命（Ketamine）粉末，轉讓予在場之 傅君琦 、甲○○（該二人之施用毒品另行偵辦）各施用一次。嗣為警當場查獲，並自乙○○所持有之上開藥袋中扣得愷他命（Ketamine）十四顆及甲基安非他命（Methamphetamine，內含愷他命〈Ketamine〉成分）七顆（包括其中一顆鑑驗秏損）。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人傅君琦、甲○○之證述情節相符，且有卷附之行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第一０八五七四號檢驗成績書在卷可稽，且有扣案之第三級毒品愷他命（Ketamine）膠囊十四顆及第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine，內含第三級毒品愷他命〈Ketamine〉成分）藥丸七顆等物可資佐證。而被告對於扣案物藥丸之第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine，內含愷他命〈Ketamine〉成分）七顆部分，雖辯稱：
伊主觀上認係ＭＤＭＡ（亦俗稱搖頭丸），不知有安非他命成分云云，惟按該ＭＤＭＡ毒品成分為亞甲雙氧甲基安非他命（Methylenedioxy-Methamphetamine）與本件藥丸鑑驗結果為呈甲基安非他命（Methamphetamine）成分雖有不同，然該二類不論係甲基安非他命（Methamphetamine）或係亞甲雙氧甲基安非他命（Methylenedioxy-Methamphetamine），皆同屬第二級毒品，被告主觀上之誤認，自不影響其持有第二級毒品之犯行。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命（Methamphetamine）為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法持有。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及同條例第十一條第二項持有第二級毒品罪。公訴意旨雖未引用持有第二級毒品之論罪法條，惟其起訴轉讓第二級毒品部分，當然含有持有毒品之事實，此部分自應認業經起訴，本院得予以審理，合先敘明。公訴意旨所指被告轉讓第二級毒品安非他命犯行既無法證明（詳後述），其以同條例第八條第二項論罪，起訴法條自有未洽。惟此部份與持有之社會基本事實既屬同一，自應變更起訴法條。又被告二次轉讓第三級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以連續轉讓第三級毒品罪，並依法加重其刑。被告所犯上開轉讓第三級毒品及持有第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、轉讓二次份量甚少，持有含毒品甲基安非他命成份之藥丸數量僅七顆，及其犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及分別諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
三、扣案之第三級毒品愷他命（Ketamine）十四顆及第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine，內含第三級毒品愷他命〈Ketamine〉成分）六顆，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。另一顆第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine，內含第三級毒品愷他命〈Ketamine〉成分）之藥丸已因鑑驗秏損，自無庸宣告沒收。至於被告持第二級毒品甲基安非他其內含第三級毒品愷他命成分，雖該持有第三級毒品之事實，法律並無處罰明文，然其內所含之第三級毒品愷他命成分因無法與第二級毒品析離，爰一併宣告沒收銷燬之，併此敘明。
四、至於公訴人另認被告有轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實部分。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再刑事訴訟法上所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當之證據或證據不足以證明時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號及四十年台上字第八六號判例可資參照。經查：被告堅決否認轉讓第二級毒品犯行，並辯稱：只轉讓愷他命（Ketamine）給傅君琦、甲○○二人，係將幾顆膠囊打開倒在夾鏈袋裡面，再用原子筆筆管挖一些給他二人等語。經核與證人傅君琦、甲○○於警訊及偵查之證述，及證人傅君琦於本院調查時證稱：當日是乙○○把白色粉末倒手的虎口上，給我們二人的東西是從同一包夾鏈袋倒出來的（見本院卷第二十七頁及第二十八頁）等語相符，且參之被告所轉讓者係粉末，本件查獲含安非他命成份之藥丸係顆粒藥碇，而扣案物亦未有研磨第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine，內含第三級毒品愷他命〈Ketamine〉成分）藥丸之工具，被告供稱僅轉讓一種毒品即第三級毒品，堪認足採。此外，復查其他積極證據可資佐證，被告此部分犯罪尚屬不能證明，原應為其無罪之諭知，惟此部分犯罪與前揭論罪科刑之持有第二級毒品部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第三項、第十一條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十一條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官蔡雯娟到庭執行職務中華民國九十一年十二月五日
臺灣屏東地方法院刑事第三庭
審判長法官蔡國卿
法官洪乙心法官李淑惠右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官魏慧夷中華民國九十一年十二月五日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。