裁判字號：臺灣臺北地方法院103年金訴字第43號刑事判決
裁判日期：民國105年08月18日
裁判案由：背信等
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度金訴字第43號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告曾國良選任辯護人馮彥錡律師
徐崧博律師 趙宗彥 律師上列被告因背信等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第17495號），本院認不宜以簡易判決處刑（103年度簡字第2728號），乃改依通常程序審理，嗣被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭認為適宜進行簡式審判程序而裁定改行簡式審判程序審理，判決如下：
主文曾國良犯證券投資信託及顧問法第一百零八條第二項之違背職務收受財物罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年。
事實
一、曾國良自民國100年3月1日起至101年5月14日止，受雇於證券投資顧問事業即 理周 證券投資顧問股份有限公司（下稱理周投顧公司）擔任證券分析師，其與理周投顧公司所簽訂之分析師工作契約書第2條第2項定有：「乙方（指曾國良）應以甲方（指理周投顧公司）為惟一對外招收會員之窗口，除經甲方同意外，不得於本契約存續期間從事下列行為：私下招募會員、代客操作、與客戶約定分享利潤或分攤損失，或銷售其他金融商品等。」之約定，乃為理周投顧公司處理會員投資事務之人。詎料曾國良明知其職務上不得與客戶約定分享利潤，竟為圖己之不法利益，基於對於違背職務之行為收受財物及背信之犯意，於100年11月24日晚上某時，在理周投顧公司會員 林昭文 、林 楊桂蓮 夫妻（2人以林昭文之名義與理周投顧公司簽立服務契約）位於臺北市○○區○○○路1段住處，應允2人直接以電話指導 林楊桂蓮 及其秘書操作股票、權證等投資並分享利潤，而為違背其職務之行為。 嗣林 楊桂蓮獲利後，於101年3月初某日，在其上開敦化南路1段住處交付新臺幣（下同）120萬元、20萬元支票共2張予曾國良收受之，並均已如數兌現，致生損害於理周投顧公司經營之利益。
二、案經理周投顧公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、本案被告曾國良所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，本院合議庭爰依刑事訴訟法第273條之1第
1項規定，裁定本案行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第192、220頁反面），核與證人林楊桂蓮於偵查中之證述情節大致相符（見103他4008卷第33至34頁），並有被告與告訴人理周投顧公司簽立之分析師工作契約書影本2份、告訴人與林昭文簽立之會員服務契約影本、林昭文之會員入會刷卡單影本各1紙、林楊桂蓮開立之支票2張（支票號碼GC0000000、GC0000000）、合作金庫商業銀行宜蘭分行103年6月25日合金宜存字第1030002803號函暨檢送上2支票影本資料、被告於103年6月9日寄發至臺灣臺北地方法院檢察署之存證信函、林昭文繳納會費之刷卡存根等件在卷可稽（見同上他卷第4至11、24至28頁、本院卷第56至70、89頁），足見被告前揭任意性自白有相當補強證據相佐，核與事實相符，堪以採信為真，前此所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第342條第1項，業於103年6月18日修正公布施行，而於同年月20日生效，修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新、舊法律，修正後刑法第342條第1項，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時即103年6月18日修正前刑法第342條第1項之規定。
㈡查被告違背其與告訴人所簽訂之分析師工作契約書內容，與
告訴人客戶（會員）林楊桂蓮約定分享利潤，並收取投資利潤140萬元，致生損害於告訴人，是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第108條第2項之違背職務收受財物罪及修正前刑法第342條第1項之背信罪。檢察官聲請簡易判決處刑書認被告所為係犯證券投資信託及顧問法第108條第1項之不違背職務收受財物罪嫌云云，容有誤會，惟因起訴之基本事實同一，復經本院當庭告知被告另涉犯同法第108條第2項之罪（見本院卷第113反面、191反面、220頁反面），以利其防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條而審理之。被告期約財物之行為，為收受財物之階段行為，不另論罪。又被告所犯上開2罪，乃一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之證券投資信託及顧問法第108條第2項違背職務收受財物罪處斷。
㈢爰審酌被告本應依約執行證券投資分析師業務，竟罔顧職責
，違背職務約定與客戶分享利潤，侵害告訴人權益，實有不該；然犯後尚能坦承犯行，並與告訴人達成和解，給付其因本案所得之利潤總額140萬元（見本院卷第136頁協議書），態度尚可，暨參酌被告犯罪之動機、目的、個人生活狀況及告訴人之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表可查，其於本院審理時坦認犯行，深表悔意，態度尚佳，並與告訴人達成和解，填補其全部損害，足認經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，並考量告訴人具狀表示同意給予被告無條件緩刑之意見（見本院卷第135頁），本院認對被告前開所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，兼參酌被告宣告刑，併予宣告緩刑2年，以啓自新。
四、不予沒收犯罪所得：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日
修正公布，自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照，故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增修之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」原則，優先適用刑法，其他（未修正之）特別法（如本案證券投資信託及顧問法第108條第3項「犯前2項之罪者，所收受之財物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定），則於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）起不再適用。
㈡再本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之
1，擴大沒收之主體範圍，另參考德國法增訂第5項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，以優先保障被害人因犯罪所生之求償權。查上開分析師工作契約書第6條定有被告如因違反本契約而獲取不正利益時，告訴人得行使歸入權之規定，被告業已將其因違背職務而收受之140萬元全數賠償予告訴人（詳前述），堪認本案犯罪所得已全數合法發還具有民法上請求權之告訴人，依法爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第
299條第1項前段、第300條，證券投資信託及顧問法第108條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項、第55條、第74條第1項第1款，修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高怡修到庭執行職務。
中華民國105年8月18日
刑事第二庭審判長法官吳勇毅
法官周泰德法官陳筠諼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃書珉中華民國105年8月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第108條證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人，對於職務上之行為，要求、期約、收受財物或其他不正利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百四十萬元以下罰金。
前項人員對於違背職務之行為，要求、期約、收受財物或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前二項之罪者，所收受之財物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
修正前刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。