裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第516號刑事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第516號
101年度訴字第590號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告王政偉選任辯護人張漢榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵續字第56、57號）及追加起訴（101年度毒偵字第89
2號、101年度偵字第2032號），本院合併審理並判決如下：
主文王政偉持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣參拾萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹拾伍包（總純質淨重壹參壹點壹陸公克），併同無法完全析離之包裝袋壹拾伍只均沒收銷燬；扣案之黑色收納袋及咖啡色格子花紋皮包各壹只均沒收。
被訴於民國一百年五月二十二日販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分無罪。
被訴於民國一百年六月十三日、十四日間某時販賣第二級毒品部分免訴。
事實
一、王政偉（綽號： 小葉 、 小偉 ）前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年2月12日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第10號、92年度毒偵字第75號為不起訴處分。又因持有第一級毒品案件，經本院以92年度基簡字第672號判決判處有期徒刑4月確定，於92年12月25日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度簡上字第52號判決判處有期徒刑6月確定，於94年8月10日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。再因施用第二級毒品案件，經本院以94年度基簡字第864號判決判處有期徒刑4月確定（下稱甲案）、經臺灣高等法院以95年度上易字第507號判決判處有期徒刑7月確定（下稱乙案）、經本院以95年度易字第283號判決判處有期徒刑9月確定（下稱丙案）。再因持有第一級毒品、行使偽造私文書案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第418號判決各判處有期徒刑2年、5月，應執行有期徒刑2年3月，其不服提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1859號駁回其上訴確定（下稱丁案）。其因甲乙丙丁案件所處之刑，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第3235號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑1年6月確定，於96年10月25日執行完畢（構成累犯）。又因施用第二級毒品案件，經本院以97年度易字第91號判決判處有期徒刑5月、5月確定（下稱戊案），因贓物案件，經本院以98年度基簡字第477號判決判處有期徒刑4月確定（下稱己案），其因戊己案件所處之刑，嗣經本院以99年度聲字第337號裁定合併應執行有期徒刑11月確定。再因持有第一級毒品、施用第二級毒品案件，分經本院以97年度基簡字第1609號判決判處有期徒刑4月確定（下稱庚案）、以97年度基簡字第1616號判決判處有期徒刑4月確定（下稱辛案），其因庚辛案件所處之刑，嗣經本院以99年度聲字第338號裁定合併應執行有期徒刑7月確定。復因妨害公務及持有第一級毒品案件，經本院以99年度易字第12號判決判處有期徒刑4月、4月確定（下稱壬案），因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易字第357號判決判處有期徒刑4月確定（下稱癸案），其因壬癸案件所處之刑，嗣經本院以99年度聲字第336號裁定合併應執行有期徒刑8月確定。其入監接續執行上開應執行之有期徒刑11月、7月、8月後，於99年4月28日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
二、王政偉明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於持有甲基安非他命以供施用之犯意，於101年5月14日上午某時，在新北市鶯歌區靠近桃園縣之某處，以新臺幣（下同）16萬元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿又 」之成年男子，購買甲基安非他命15包（總毛重141.81公克，純度98％，總純質淨重131.16公克）而持有之。嗣於同日下午4時許，王政偉即基於施用甲基安非他命之犯意，在其所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車內，以將甲基安非他命置於玻璃球後點火燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下午6時15分許，在基隆市○○區○○路、孝一路口，因其所駕駛上開車輛逆向違規停車而為警查獲。其於持有毒品之犯行為警查悉前，即主動交出上開甲基安非他命15包，並同意搜索，嗣經警搜索而扣得現金118萬2千元、非管制刀械之軍用剁刀1把、手機9支、用以盛裝上開甲基安非他命之黑色收納袋1個及盛裝上開所有物品之咖啡色格子花紋皮包1個。其並於施用毒品之犯行為警查悉前，主動向警坦承犯行，並同意採尿送驗，而願接受裁判，經警方採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之下列證據資料（詳後引證據），被告、辯護人、檢察官均同意可作為證據使用，且未於言詞辯論終結前聲明異議，復本案所引用之文書資料及物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第
159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之程序權，已受保障，是依刑事訴訟法第
159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不當，故均得作為本案之證據。
二、認定事實所憑之證據及理由
（一）按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，與同條例第11條第2項、第4項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基本犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未逸出上開範圍，自應就被告持有第二級毒品之犯行予以審理，合先敘明。
（二）公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以案發時經警扣案之甲基安非他命達15包（總毛重141.81公克，純度98％，總純質淨重131.16公克）、現金118萬2千元、手機9支等物，為其主要論據。
（三）訊據被告對於持有第二級毒品純質淨重20公克以上以及施用第二級毒品之犯行均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱： 伊有 施用甲基安非他命的毒癮，每天睡醒都會施用，至少一天一次，最多一天二到三次，每次施用的劑量少的時候一克，多的時候會到二、三克，伊施用甲基安非他命已經有十一、二年，用久了已有抗藥性。伊所持有被查獲之甲基安非他命都是供自己施用，係因為一次購入較多，比較便宜也比較不會一直被警察抓，或被伊妻子發現。至於當天在車上會查獲這麼多，是因為購買當天就被抓，加上伊不敢拿回家放，因為怕被妻子發現，伊與妻子以前都有施用毒品，兩人均因此入獄服刑，出獄後約定一起戒毒，後來伊妻子有戒毒成功並懷孕，但伊未戒掉，因此不敢讓伊妻子知道。另被查獲當時，伊身上有現金118萬2千元，其中100萬元是伊姊姊給伊籌措婚禮之用，包括聘金、購買金飾、喜宴的費用，查獲當天是因為伊已經準備要籌措婚禮，就把錢都帶在身上，但還來不及去訂喜宴就被查獲。而扣案之9支手機，是因為伊有在蒐集手機，有的已經壞掉，大部分都還可以通話，但伊只使用其中1、2支手機，至於其他的手機之所以不丟棄，係因伊會拆解手機裡面零件替換使用等語。
（四）經查：被告為警查獲時所採集之尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告1份及相對應之尿液檢體對照表1紙附卷可佐（見101年度毒偵字第89
2號卷第4、101頁）。而扣案之白色結晶體15包，總毛重為141.81公克，純度98％，總純質淨重為131.16公克，且均檢出甲基安非他命成分之事實，並有內政部警政署刑事警察局101年7月25日刑鑑字第1010077562號鑑定書1份附卷可稽（見101年度偵字第2032號卷第154頁），是被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上以及施用第二級毒品之事實，首堪認定。
（五）本件被告為警查獲過程，純因逆向停車之交通違規而遭警盤查，方扣得甲基安非他命15包及現金118萬2千元、手機9支等物，已據證人即員警 張發仁 於審理時中結證在卷（見本院101年度訴字第590號卷第116-118頁）；此外，本件尚無任何證人指證被告有何販賣毒品行為或意圖，且經警循監聽、跟監、調查通聯紀錄等一般偵查作為，均無未查悉被告有何犯罪行為乙節，亦有基隆市警察局第一分局101年9月21日基警一分偵字第1010104996號及檢附之職務報告、調查筆錄、通訊監察譯文等資料在卷可佐（見上開本院卷第38-95頁），已難認有何明確事證直指被告主觀上確有販賣毒品行為或販賣毒品意圖，則本件爭點厥為：被告持有毒品數量非少，且毒品分裝成15包，與毒品一同查扣之物品尚有手機9支及現金118萬2千元等物，依此客觀查獲事實，是否足據以推認被告尚有基於販賣意圖而購入第二級毒品犯行？茲論述如下：
1.正常人每日甲基安非他命最低致死量為1公克，但久用成癮者對藥物產生耐藥性，可使致死量增至數倍或10倍以上一情，有行政院衛生署管制藥品管理局94年2月2日管檢字第0940001033號函釋在案。而被告為警查獲時，經警採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應乙節，已如前述，且被告曾屢次因施用甲基安非他命案件，迭經法院判決確定在案之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，且為被告自承明確，是被告經觀察、勒戒後，猶因一再施用甲基安非他命而遭訴追、審判、處罰，仍不知戒除毒癮，足見被告不排除對甲基安非他命已因久用而成癮之情；而久用成癮者會對毒品產生耐藥性，已如上開函文所示，據此足認被告因自身施用需求甚大而持有多量甲基安非他命，若非達「明顯異常大量」之情，尚難遽認有何違背經驗法則之處。又被告對甲基安非他命具有成癮性，每日施用之致死量可達數公克甚至10公克以上，已如前述，其所辯每日至多施用2-3次，每次至多2-3公克，則每日最多施用量約為9克，仍在前開成癮者每日致死量之內，依總毛重141.81公克或總純質淨重131.16公克計算，僅能施用14至16日（計算式＝141.81/9＝15.76；131.16/9＝
14.57）。是被告 辯陳其基 於自身施用量甚多，一次購入上開扣案毒品，而經計算僅能供其施用14-16日，足徵被告所辯尚非不可採，自難以單憑本件扣案毒品數量較多即逕認定被告係基於販賣意圖而購入。
2.又被告雖同時持有手機9支及現金118萬2千元等物，然扣案現金其中之100萬元，確係被告之姊 賴智萍 分別於
101年4月上旬、同年5月10日各交付50萬元予被告，供被告結婚使用等情，業據證人賴智萍於偵查中具結證述綦詳（見101年度偵字第2032號卷第150頁），核與被告前開所辯相符。而手機亦為現今一般人用以日常聯絡他人之普遍工具，本件亦無任何證據足資憑認被告辯稱其平日即有蒐集手機以互相替換零件使用之習慣有何不足採信，自難僅因扣得手機及現金之數量較多即可逕據以推認被告存有販賣毒品之意圖。另佐以承辦員警於搜索時並未扣到任何記載交易價格、對象或計算販入成本之帳單、交易紀錄等相關資料，且遍核全卷，亦無被告有何聯絡毒品買家、洽談毒品買賣等毒品交易行為。
3.綜上公訴人所舉全部證據，僅能證明被告有持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實，對於憑何證據足資認定被告有何基於販賣意圖而購入扣案毒品，甚或持有毒品後萌生販賣營利之意圖等情，並無相當之客觀事實足以表徵其主觀意念，自無從認定被告係基於意圖營利而購入或基於意圖販賣而持有甲基安非他命。又被告於警詢時、偵查中及本院審理中對扣案毒品及現金之來源，始終辯解均一致（見101年度偵字第2032號卷第18、87頁及本院101年度訴字第590號卷第99頁），且尚屬可採，已如前述。準此，自難認定被告有何販賣或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。
（六）本件被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，雖無證據足證其係基於意圖營利而購入或基於意圖販賣之意思而持有，然其基本事實同一，仍應變更起訴法條就其持有第二級毒品犯行予以審究。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而予以區分，顯見立法有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵已高於僅持有少量毒品者，法定刑亦隨之顯著提升，由於該持有行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品之低度行為，準此，本件被告施用甲基安非他命之低度行為應為持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告有如事實欄一所載之有期徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參。其受徒刑之執行完畢後，再為本件犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）被告因交通違規為警攔查後，其於所為本件持有毒品之犯行為警發覺前，自行向警坦承犯罪，並同意接受搜索，而願接受裁判等情，業據證人即員警張發仁於本院審理時證述綦詳（見本院101年度訴字第590號卷第118頁），並有基隆市警察局第一分局101年5月15日基警一分偵字第1010161448號刑事案件報告書及被告警詢筆錄供參（見
101年度偵字第2032號卷第1、9頁），堪認被告所為已該當自首之要件。因被告確有悔悟之心，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。
（四）爰審酌被告曾有施用第二級毒品及持有第一級毒品等前科紀錄，有上開前案紀錄表可佐，教育程度為國中肄業，其曾受觀察、勒戒及有期徒刑之執行，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，不但未禁絕施用第二級毒品之行為，反而一次購入大量之第二級毒品欲供自己施用，足認其自制力薄弱、欠缺反省之心，顯有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；兼衡其犯後向員警自首而坦承犯行，態度良好，且施用毒品係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害，暨本案遭查獲時持有之毒品數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
（五）扣案之甲基安非他命15包（總純質淨重131.16公克）係屬第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告所有與否，均在被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所處主刑之後，宣告沒收銷燬之（鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬）；上開毒品之包裝袋15只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢必仍有微量毒品沾附其上無法析離，亦有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可考，應隨同其內之毒品一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。扣案之黑色收納袋及咖啡色格子花紋皮包各1個係被告所有供其犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至扣案之現金118萬2千元、非管制刀械之軍用剁刀1把及手機9支，核與本案犯罪事實尚無直接關聯，爰均不予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告王政偉明知海洛因、甲基安非他命分別係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，竟基於販賣甲基安非他命之犯意，於100年5月22日凌晨3時許，在基隆市○○區○○路、義二路口，以新臺幣40,000元之價格販賣甲基安非他命1包（驗餘淨重12.7788公克）予 蔡學宗 ，並另基於轉讓海洛因之犯意，於上揭時、地，無償轉讓海洛因1包（驗餘淨重0.58公克）予蔡學宗。被告甫離開現場，蔡學宗旋為基隆市警察局第二分局信六路派出所員警當場查獲，並扣得上開甲基安非他命、海洛因各1包，蔡學宗遂撥打電話質問被告，被告表示願意返還上開販毒所得款項與蔡學宗，因蔡學宗之配偶 林秋燕 不認識被告，蔡學宗乃請趕至信六路派出所之友人 鄭宜秋 帶林秋燕，一同至基隆市○○區○○路○○○號1樓中國 信託 商業銀行（下稱中國信託）基隆分行大門口前，與被告見面，被告乃於同日白天上午某時，在中國信託基隆分行大門口前，將上開販毒所得款項4萬元交付與林秋燕，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以證人蔡學宗、鄭宜秋、林秋燕、 章穎承 及 林奕杰 之證述、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之毒品交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書3份、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2份及電話通聯紀錄1份，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：100年5月22日凌晨2至3時許，伊有與蔡學宗在中油加油站旁邊的自助洗車場見面，伊當時在那邊洗車，蔡學宗有過來和伊說話並問伊可否幫他拿（指購買）毒品，伊有拒絕他。當時伊趕時間要去基隆文化中心旁的麥當勞，跟朋友在那裡有約，伊有跟蔡學宗說與朋友約在麥當勞的事情，並跟他說「你有什麼事情，再打給我」，伊就走了。
之後伊就沒有再遇到蔡學宗。101年5月22日凌晨蔡學宗被逮捕以後打電話給伊，伊才知道蔡學宗被抓了，蔡學宗表示想跟伊借4萬元作為交保使用，並叫伊把錢拿給他太太林秋燕。於101年5月23日伊有與鄭宜秋及林秋燕在中國信託銀行前面碰到面，碰面後伊有給林秋燕四萬元，因為鄭宜秋認識林秋燕，而伊不認識，所以才由鄭宜秋帶伊與林秋燕碰面。伊與蔡學宗雖認識很多年，但蔡學宗誤認被警察逮捕係因伊報警，因而產生怨隙，故蔡學宗於本件才會誣陷伊賣毒品。本院查：
（一）按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法院101年度台上字第1681號判決參照）。經查，證人蔡學宗於歷次警詢、偵訊及本院審理中之證述存有下述之瑕疵：
1.證人蔡學宗於100年9月30日警詢供述：綽號小葉之男子於100年5月22日凌晨大約1時許打電話給我說有好貨便約我至基隆市○○○路加油站」見面，「我至該處見綽號小葉之男子騎乘機車我便將4萬元交給他」，他叫我開車跟著他到基隆市○○路與義二路口，他便將1包約13公克安非他命交給我，交易後他便騎車離去，我在車內檢視安非他命時就被第二分局信六路派出所查獲云云（見100年度偵續字第56號卷第11頁）。復於101年2月14日偵訊時證稱：我向小葉以四萬元購買甲基安非他命一包……，我開到義二路與信一路口的麥當勞附近，我在該路口看不到小葉，我又繞了一圈，繞回該路口的「85度C店門口」，我又打電話給小葉，小葉說有看到我，叫我停在85度C店門口就好，我坐在駕駛座等他，小葉敲我車子副駕駛座的車窗，我就用中央遙控把車窗弄下來，小葉就把安非他命一包丟進來，就是後來信六路派出所查扣的那一包甲基安非他命，「我就把四萬元『透過車窗』交給小葉」……（見100年度偵續字第56號卷第40頁）。再於本院101年10月3日審理時又改口證述「當天把4萬元在『洗車廠』那邊交給被告」（見本院101年度訴字第516號卷第111頁），足徵證人蔡學宗對於交付毒品價金4萬元之地點前後所述已有不一。且4萬元並非小數目，若已交付，斷無上開陳述不一致之理。況且倘依證人所言業已於洗車廠交付
4萬元，則何以在未見到安非他命之情況下即將價金交付？又何不於東明路洗車廠直接為毒品交易即可，何需遠赴基隆市區之85度C咖啡店交易而增加被查獲之風險？故證人蔡學宗所述是否可採，已非無疑。
2.另證人蔡學宗於100年5月22日警詢時供述，其遭查獲之毒品係於「查獲前30分鐘」與「綽號小葉之人」完成交易（見100年度偵字第2372號卷第11頁）。衡諸常情，倘若交易完成已30分鐘，證人蔡學宗何以未於交易後立即離去，而留在現場達30分鐘以致遭員警查獲？且證人蔡學宗於同日偵訊時供稱：「是一個朋友要拿來賣給我的，他毒品交給我，我錢也給他了，警察巡邏車過來，因為他騎機車有看到就趕快騎車走了，因為我開車，坐在車內沒有注意到巡邏車在後面，我還在車內，看我買的毒品時，警察就過來了」、「他本來叫我試試看，如果說不錯，他會算我便宜一點，但我說不要，後來他看警察來就丟給我跑掉了」（見100年度偵字第2372號卷第55、56頁），證人蔡學宗於偵訊所述係「甫交易即遭查獲」，則顯與其同日於警詢時供稱「查獲前30分鐘即與小葉完成交易」之陳述，亦有不同。於本院審理時，證人蔡學宗又改稱「…我坐在車子裡面，不久，有人來敲我車窗，我將車窗按開，那人就丟東西進來，我轉頭要看，那個人就跑掉了。（問：能否確認敲玻璃之人就是被告？）無法確認。（問：那人有無說為何要丟海洛因給你？）他來丟東西，之後就跑了，連一句話都沒說到」，可見證人蔡學宗對於交付毒品之過程甚至販賣毒品予伊之人，所述前後不一而顯有矛盾。證人蔡學宗雖然於偵查中證述以4萬元代價向被告購買安非他命，然其自警詢、偵訊至本院審理中，所述關於交付價金
4萬元之地點、交付毒品之人及過程，均有上開種種瑕疵存在，且上開瑕疵在在與販賣毒品構成要件之核心事實相關，既證人蔡學宗所述前後不一，實難憑其單一陳述即認定被告涉犯毒品危害防制條例販賣第二級毒品之罪嫌。
（二）另依證人即承辦員警林奕杰於偵訊中證述：「當天我在仁一路與愛四路口路邊攤吃東西，在田寮河那邊，我看到有巡邏車，聽到章穎承喝令蔡學宗不要動，我就趕快跑過去，之後就跟章穎承剛才所述的一樣。我沒有看小葉。我跑過去時，還沒有看到毒品，後來是蔡學宗從口袋主動將毒品拿出來」，從證人林奕杰之證述，顯與證人蔡學宗所述係因檢視安非他命時，無預警遭員警查獲之情狀有所不同。且證人蔡學宗證稱被告有看到警察即先離開，但證人蔡學宗當下卻未向員警陳述被告逃跑之方向及經過，其所述顯與常情不符。
（三）再查，證人蔡學宗於偵查中證稱：「我跟被告講，你在幹什麼你把東西丟給我，結果我馬上被警察抓」（100年度偵續字第56號卷第63頁），復於本院審理時坦言：「我到警察局時有打電話給王政偉，我說你搞什麼，怎麼弄來警察把我抓到這邊來，當時我心裡很不舒服」等語（見本院
101年度訴字第516號卷第111頁），可知證人蔡學宗被查獲當時主觀上即認為係被告報警抓伊，則被告辯稱證人蔡學宗誤認被警察逮捕係因被告報警，因而產生怨隙，故蔡學宗於本案才會誣陷伊賣毒品等語，即非無據。
（四）本件經傳喚與證人蔡學宗於基隆監獄執行之同房受刑人 羅瑞文 ，其於本院101年10月3日審理時證述：「聊天時他（蔡學宗）有講過，他說王政偉害他被警察抓，當時他身上的毒品就故意說是跟王政偉買的（問：蔡學宗有無跟你們說他身上的毒品是從哪裡來的？）他有說一個綽號，好像是叫阿什麼的……我們同房好幾個人都有聽到，差不多都有聽到，因為他講好幾次（問：蔡學宗當時有無說身上的毒品不是被告交給他的？）有，他說王政偉害他被警察抓，所以他才故意這樣講」等語，而證人蔡學宗亦坦承「我也有跟羅瑞文講過，我說被告有把錢還給我，不知道誰敲窗戶丟東西進來給我，我真的沒有看清楚」等語。衡情，被告與證人羅瑞文非親非故，證人羅瑞文自無袒護被告而甘冒偽證罪處罰之動機，且證人蔡學宗亦證稱曾將查獲情形告訴羅瑞文，是證人羅瑞文上開證述，應屬可採。另查，證人鄭宜秋於本院審理時亦證稱：「蔡學宗有講過，他好像要嫁禍給被告，我跟蔡學宗認識一段時間了，我之前也被蔡學宗害過。蔡學宗交保出來後，我們有見面，蔡學宗沒有說得很清楚，意思就是埋怨被告害他，既然被告害他，他就要讓被告好看，就是要反咬被告」等語（見本院101年度訴字第516號卷第128-129頁），足徵證人蔡學宗之證述顯有誣指陷害被告之可能。
（五）綜上，證人蔡學宗之證述顯有上開所指前後不一、互相矛盾之瑕疵，且顯有誣陷之虞，而不足採信。另查證人鄭宜秋、林秋燕於偵查中之證述均僅能證明被告於證人蔡學宗被查獲隔天有交付4萬元予證人林秋燕，然證人鄭宜秋、林秋燕對於交付之原因均證稱不知悉，證人鄭宜秋復於本院審理時證稱：「沒有人講該筆金額目的為何，我心想可能是要交保用的……我只看到被告拿錢給蔡學宗太太，不知道他們之間是借錢還是還錢」等語（見本院101年度訴字第516號卷第128頁），是尚難排除被告所辯稱「係應蔡學宗所求方借予4萬元供交保之用」之可能性存在。而本案公訴人所舉其他證據亦無法證明被告涉犯販賣毒品罪，本院爰依法就此部分諭知被告無罪，是被告聲請傳喚所有與證人蔡學宗同房舍之受刑人，以證明蔡學宗有向同房受刑人提及誤陷被告，核均屬不必要之證據，附此敘明。
五、綜上所述，檢察官就被告被訴販賣毒品罪行所引各項證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，即未符合「超越合理懷疑」之原則。是檢察官所舉事證尚不足以證明被告犯罪，復查無其他積極證據足證被告之犯行，自屬不能證明被告犯罪，爰依法為被告無罪之諭知。
六、按法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。此部分經本院審理之結果，既認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，揆諸前揭說明，無須於理由內就各項證據有無證據能力為論敘，附此指明。
參、免訴部分
一、公訴意旨略以：被告王政偉基於販賣甲基安非他命之犯意，於100年6月13、14日某時，以35,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿狗」之成年男子，販入甲基安非他命23包（驗餘淨重53.1129公克，純質淨重52.3438公克）。
嗣於100年6月18日晚上7時30分許，在基隆市○○區○○路○○巷○○○號前，因形跡可疑，且被告為列管毒品人口，為警盤查，並經被告同意搜索後，於被告隨身背包內扣得海洛因7包（純質淨重12.12公克）、上開甲基安非他命23包、大麻2包（驗餘淨重5.5049公克）、電子磅秤1個、分裝袋2包、行動電話8支、SIM卡8張及黑色眼鏡袋2個（被告王政偉涉犯意圖販賣而持有海洛因、大麻部分，另經檢察官為不起訴處分）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此即訴訟上所謂同一案件一事不再理之原則。又毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基本犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未逸出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理。本件檢察官認被告所涉販賣第二級毒品罪嫌，與被告前經判決確定之施用、持有第二級毒品罪之罪名雖非相同，然如兩案被查獲之時間、地點、扣案物、移送單位均屬相同，則兩案應具有同一性而有一事不再理原則之適用，是倘持有第二級毒品部分業經另案以施用第二級毒品吸收持有而判決有罪確定，自應為諭知免訴之判決（最高法院98年度台上字第370號、97年度台上字第3624號、96年度台上字第1772號、89年度台上字第2235號、臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1670號判決意旨參照）。另按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269條定有明文，是起訴範圍應以起訴書記載為準，檢察官雖以言詞表示不在起訴範圍，然若未依上開規定提出撤回書敘述理由，仍不生撤回起訴之效力，而仍屬法院應依法審判之範圍。查本件檢察官雖於本院審理時以言詞表示「起訴書犯罪事實欄二、㈡之部分當作犯罪事實欄二、㈠之旁證，不在起訴範圍內。犯罪事實欄二、㈡部分，前經以施用毒品罪判決確定，與偵查檢察官討論後，偵查檢察官認為非起訴範圍」等語（見本院101年度訴字第516號卷，下稱本院卷，第83頁）。然揆諸上開說明，檢察官僅以言詞表示上開部分不在起訴範圍內，仍不生撤回起訴效力，本院自應依法審判。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例可資參照。
四、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以案發時經警扣案之甲基安非他命23包（驗餘淨重53.1129公克，總純質淨重52.3438公克））、電子磅秤1個、分裝袋2包、行動電話8支、SIM卡8張及黑色眼鏡袋2個等物，為其主要論據。
五、訊據被告固坦承持有上揭毒品等物，惟堅決否認有意圖販賣而購入第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命是伊要供己施用，因一次購入較多數量之毒品較便宜，且該部分已經判決確定，伊現在正在執行等語。經查：
（一）被告於上揭時地因形跡可疑，且被告為列管毒品人口，而為警盤查，並經被告同意搜索後，於被告隨身背包內扣得海洛因7包、上開甲基安非他命23包、大麻2包、電子磅秤1個、分裝袋2包、行動電話8支、SIM卡8張及黑色眼鏡袋2個等物，業據被告供承在卷，並有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品照片共57張在卷可稽。而扣案之白色結晶物23包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均含甲基安非他命成分，此有該中心100年7月5日、101年10月11日航藥鑑字第1003674號、第0000000Q號鑑定書各1份在卷可考（見100年度交查字第287號卷第4頁、本院卷第
155頁），足徵被告所持有之上開扣案物品確係第二級毒品甲基安非他命無訛。
（二）復按意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照）。因此，本案被告於購入上開扣案之甲基安非他命時，是否係基於販賣之意圖？或於持有後是否另萌販售牟利之意圖？厥為本案應予審究之事項。查被告於警詢、偵查及本院審理時均供承扣案毒品是供己施用等語，而被告為警查獲時所採尿液，經送鑑驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，業經本院以100年度基簡字第1128號被告施用第二級毒品案件，判處有期徒刑6月確定，有上開判決書在卷可參（見本院卷第46頁），是其所辯，即無非據。
（三）雖被告為警查獲時持有第二級毒品甲基安非他命達23包，然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有、為轉讓而持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明。衡情毒品價格、品質常有變動，被告因貪圖大量購入毒品較便宜而一次大量購入，亦非不合常理。又如前所述，被告每日最多施用量約為9克，仍在前開成癮者每日致死量之內，依總毛重63公克或總純質淨重52.343
8公克計算，僅能施用5至7日（計算式＝63/9＝7；
52.3438/9＝5.82）。是被告辯陳其基於自身施用量甚多，一次購入上開扣案毒品，而經計算僅能供其施用5-7日，足徵被告所辯尚非不可採，自難以單憑本件扣案毒品數量較多即逕認定被告係基於販賣意圖而購入。至本件雖查扣電子磅秤1個、分裝袋2包、行動電話8支、SIM卡8張等物，然扣案之電子磅秤體積並非龐大，此觀卷附照片即明（見100年度偵字第2751號卷第37頁），隨身攜帶本非難事，吸毒者持有電子磅秤以避免買受之毒品斤兩有詐或為免超量施用，而利用電子磅秤確認毒品之重量，此亦無違情理。另市售夾鍊袋乃十分容易取得之物品，價格亦甚為低廉，通常在市面上買得之夾鏈袋包裝，亦多為內含相當數量之一大包，為其一般常見之模式。再者，有施用毒品習慣之人，將毒品分裝於夾鏈袋內，以便外出時攜帶而供方便施用之情，所在多有，自不能排除被告辯稱分裝袋係便於分裝後施用之可能性。至扣案手機數量雖多，亦無從推翻被告辯稱其有蒐集手機習慣以替換零件使用之可能性。從而，尚難僅以被告持有之甲基安非他命數量較多，及扣得電子秤、夾鍊袋、手機等物，即逕推論被告於取得甲基安非他命時，必係基於販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。
（四）本件被告自始至終均否認其持有扣案毒品係出於販賣之意圖，而迄本院辯論終結前，除被告持有毒品之客觀事實，為被告所承認，且有扣案毒品可佐外，檢察官並未提出其他之客觀跡證可資證明被告有諸如向外積極聯絡買主或其他兜售行為之事證。況本件被告遭查獲時，除扣得上開甲基安非他命外，亦扣得海洛因7包（純質淨重12.12公克）及大麻2包（驗餘淨重5.5049公克），惟均經檢察官以
100年度偵續字第56號、第57號為不起訴處分，理由略以：「被告扣案手機（含SIM卡）雖達8支，然本件並無聲請通訊監察，無從得知被告上開電話是否與毒品交易相關連，無從得知被告上開電話是否與毒品交易相關連。參以經調閱被告上開扣案手機號碼之通聯紀錄並傳喚與被告有通聯紀錄之人 張雅媗 、 江怡嬅 、 張雅雯 、 胡繼偉 等人到案說明，均證稱未向被告購買毒品等情，有通聯紀錄、上開證人之證述在卷可參……自不得僅以扣得大量海洛因及大麻，即遽此推論被告係意圖販賣而持有海洛因、大麻」等語。是以，檢察官既認無證據證明被告係意圖販賣而持有海洛因及大麻，同理，又有何證據證明被告係基於意圖販賣而購入甲基安非他命？故縱使被告持有第二級毒品較多，本院仍難遽以被告持有毒品之重量、分裝袋及手機之數量及有電子秤為警查獲之事實，即擬制其犯罪意圖。
（五）綜上公訴人所舉全部證據，僅能證明被告有持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實，對於憑何證據足資認定被告係基於販賣營利之意圖而購入一事，並無相當之客觀事實足以表徵其主觀意念，自無從認定被告係基於販賣意圖而購入甲基安非他命。惟本件被告持有第二級毒品甲基安非他命，雖無證據足證其係基於意圖販賣之意思而購入，然其基本事實同一，仍應變更起訴法條，就其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行予以審究。
惟查：被告為警查獲並扣得上開毒品、電子磅秤1個、分裝袋2包、行動電話8支、SIM卡8張及黑色眼鏡袋2個等物後，經警採集尿液送驗呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，並因此經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於100年7月13日以100年度毒偵字第1241號聲請法院簡易判決處刑，業經本院於100年7月29日以100年度基簡字第1128號以被告施用第二級毒品甲基安非他命，判處有期徒刑
6月，併同時諭知上開扣案之甲基安非他命23包均沒收銷燬，全案業已確定，且上開判決於理由中敘明「其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪」等情，此有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。就被告經上開簡易判決處刑論罪科刑所認定查獲之時間、地點、持有之毒品數量、查獲過程、移送之單位觀之，均與本件公訴意旨所指時間、地點、毒品、查獲過程、移送單位相同，而本院審理結果亦未逸出被告持有甲基安非他命之犯行，是公訴意旨所指本件被告持有第二級毒品甲基安非他命此一基本犯罪事實與經上開判決確定者乃具有同一性，揆諸前揭最高法院歷來判決意旨之說明，本件有一事不再理原則之適用。被告持有第二級毒品甲基安非他命犯行，已為前案確定判決效力所及，縱被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上，然基於一事不再理及有疑利益歸於被告之原則，仍無從就業經判決確定之同一案件再為實體之判決。本件公訴人猶就該曾經判決確定之同一案件重行起訴，應依刑事訴訟法第302條第1項第1款之規定，為免訴之判決。
（六）又公訴意旨固就扣案毒品甲基安非他命及前揭扣案物品請求宣告沒收銷燬及沒收，然無主刑即無從刑之主從不可分關係，業經最高法院著有78年台非字第72號判例意旨闡釋在案。是檢察官上開起訴書既未提及係本於刑法第40條但書規定為聲請單獨沒收違禁物之意旨，則此項聲請應係以本件被告犯行經法院認定有罪時之促請法院宣告沒收銷燬之發動，尚難認有單獨聲請沒收違禁物之情。本件既應諭知免訴判決，且扣案總計23包甲基安非他命業經他案宣告沒收銷燬，本院自不得併予諭知宣告沒收銷燬毒品或沒收扣案物，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項前段、第302條第1款，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。
中華民國101年11月14日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官陳怡安法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月15日
書記官蘇鈺婷附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。