臺灣嘉義地方法院107年度訴字第336號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第336號刑事判決

裁判日期：民國107年08月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第336號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告陳建成選任辯護人張庭禎律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第657號），本院判決如下：
主文陳建成犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號3所示物品沒收銷燬之，扣案如附表編號1、2、4、5所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳建成明知甲氧基甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品；又明知3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、 硝甲西泮 、甲基甲基卡西酮、愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意，於民國107年1月6日凌晨4時許，在嘉義市○區○○路瑪格KTV外面停車場，以1包愷他命新臺幣（下同）1,500元之價格，向綽號「 小強 」之成年男子（真實姓名、年籍不詳）購買20包愷他命（白色結晶體）；並以每包400元之代價，向「小強」購買如附表編號2、3所示之咖啡包（11包為小惡魔包裝、1包為猴子圖案）而持有之，並取得電子磅秤2台以作為日後分裝毒品使用，陳建成欲日後伺機至KTV處，尋找不特定之顧客，以愷他命每包2,000元，咖啡包每包600元之價格，販賣與不特定人牟利。
二、陳建成明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，不得轉讓，竟基於無償轉讓第三級毒品即偽藥之犯意，於107年1月7日晚間11時35分許，在嘉義市○區○○路○段000號「御花園汽車旅館」221號房內，轉讓偽藥愷他命予 謝東勳 、 李建弘 、 賴嘉和 、 潘侑廷 施用。嗣於同日晚間11時35分許，經警於御花園汽車旅館221號房內執行臨檢勤務，經陳建成同意後執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始查悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告陳建成暨其辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序時均表示同意作為證據（參本院卷第60至66頁），且經本院於審理程序逐一提示予檢察官、被告暨其辯護人表示意見，並經本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（參警卷第1至7頁，偵卷第19至23頁、本院卷第59、10
5頁），就犯罪事實欄一、部分，並有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、嘉義市政府警察局拉曼光譜儀檢測初篩報告、查扣毒品及物品照片、內政部警政署刑事警察局107年4月10日刑鑑字第1070009755號鑑定書、高雄市立凱旋醫院107年3月5日高市凱醫驗字第51758號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（參警卷第39至59、62至69頁，偵卷第111至119頁），另有如附表所示扣案物品可佐；就犯罪事實欄二、部分，核與謝東勳、李建弘、賴嘉和、潘侑廷、 張雅婷 、 林柏廷 於警詢、偵查指述情節大致相符（參警卷第11至14、17至20、23至26、28至31、34至37頁，偵卷第53至57、85至86頁），並有採尿同意書、嘉義市政府警察局第一分局北鎮所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司報告日期107年1月24日報告編號：0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（參警卷第60頁，偵卷第121、129至137頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符。又被告自承：購買當時想要賣，賺取差價，但尚未賣出，即為警察查獲等語（參警卷第1至7頁），是被告於購入之初即為營利出售之意圖等情，應堪認定。綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查甲氧基甲基安非他命、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、甲基甲基卡西酮、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品。
是核被告就犯罪事實欄一、部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪。
(二)按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，行為人轉讓之愷他命如未超過行政院所定之一定數量以上，並無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。查被告無償轉讓予在場人施用之愷他命，係粉末狀而非注射液型態，顯見並非依醫師處方而開立，屬非經合法調劑、供應及製造，亦無其他證據足認該愷他命係由國外輸入，是被告無償轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥無疑。又卷內亦無證據足徵被告所轉讓之愷他命數量已逾淨重20公克；在場之證人謝東勳、李建弘、賴嘉和、潘侑廷均已成年，尚難認有毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重規定之適用，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告上開所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
(三)被告以一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之罪，為想像競合，應從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。又被告以一行為轉讓第三級毒品即偽藥愷他命予證人謝東勳、李建弘、賴嘉和、潘侑廷，係一行為侵害數法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
(四)被告就犯罪事實欄一、部分，雖已著手於販賣毒品犯行之實行，惟尚未生犯罪之結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第
2項規定減輕其刑。又於偵查及本院審理中均自白不諱（參偵卷第19至23頁、本院卷第59頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，併依法遞減其刑。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.明知甲氧基甲基安非他命、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、甲基甲基卡西酮、愷他命係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，對於身心戕害甚鉅，除自行施用外，竟仍意圖販賣予他人施用，除害及自身身心健康，亦將助長毒品流通外，而對社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難；2.犯後已坦承犯行；3.雖已著手販賣，然尚未受售出，惡性並非至重；4.轉讓偽藥之對象僅係朋友間之轉讓，且數量非巨；5.犯罪之動機、目的、手段，及其自述國中畢業之智識程度、現為飲料店之正式員工，月薪約2萬6,000元，未婚、無子女，父母離異，自幼由祖母撫養長大，父親約50歲，與母親沒有聯繫，現與祖母同住，名下無財產、存款（參本院卷第116頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（參本院卷第11頁），且現有固定工作，有工作證明可考（參本院卷第87頁），其因一時失慮而犯罪，且犯後自始坦承犯行，並表悔意，經此偵審程序及刑之宣告後，自當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，用啟自新。同時考量被告販賣毒品未遂，仍屬故意犯罪，法紀觀念淡薄，為促使被告能在緩刑期間確實改過向善，自省檢討，避免再犯，另依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於本判決確定之日起1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間付保護管束，以勵自新。至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節、被告之年齡、身心狀況暨其所適合之義務勞務內容及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定。另被告如未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。
五、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89、727、884號判決意旨參照）。
(二)扣案如附表編號3所示物品，為第二級毒品，有內政部警政署刑事警察局107年4月10日刑鑑字第1070009755號鑑定書在卷為憑（參偵卷第111至112頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。
(三)扣案如附表編號1、2所示之物品，均屬第三級毒品即違禁物，有內政部警政署刑事警察局107年4月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院107年3月5日高市凱醫驗字第51758號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷足憑（參偵卷第111至119頁），揆諸上開說明所示，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收。
(四)扣案如附表編號4所示之物，為被告所有，且係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用；另扣案如附表編號
5所示物品，為被告所有預備供犯罪所用之物（參本院卷第115頁），均依刑法第38條第2項前段規定，併宣告沒收之。
(五)至扣案之行動電話（含SIM卡，門號0000000000號）1支，雖為被告所有，然被告自稱：伊欲於KTV外伺機兜售毒品，且尚無特定兜售對象，因此無法以手機聯繫等語（參本院卷第
116頁），尚難認此扣案之手機係供犯罪預備之物，爰不依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中華民國107年8月21日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官余珈瑢法官李依達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年8月23日
書記官王嘉祺附表：
┌──┬──────┬───────────────┬────┐│編號│扣案物│數量│所有人│├──┼──────┼───────────────┼────┤│1│愷他命│20包（驗餘淨重1.282、1.303、│陳建成││││1.271、1.256、1.250、1.197、│││││1.282、1.261、1.185、1.279、│││││1.221、1.228、1.215、1.288、│││││1.201、0.533、0.575、0.603、│││││0.605、0.611公克││├──┼──────┼───────────────┼────┤│2│毒咖啡包│11包（檢出第三級毒品3,4亞甲基│同上││││雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮）││├──┼──────┼───────────────┼────┤│││1包（檢出第二級毒品甲氧基甲基│同上││3│毒咖啡包│安非他命、第三級毒品甲基甲基卡│││││西酮）││├──┼──────┼───────────────┼────┤│4│盛裝上開毒品│32個│同上│││外包裝袋│││├──┼──────┼───────────────┼────┤│5│電子磅秤│2臺│同上││││││└──┴──────┴───────────────┴────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。