裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1725號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1725號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）指定辯護人 李克廉 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二○一五號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重零點貳伍公克）沒收銷燬之，扣案之包裹上開第一級毒品之塑膠袋陸只、分裝袋陸拾伍個均沒收。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○因施用毒品案件，經本院以九十四年度訴字第二六八八號判決判處有期徒刑六月確定，現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中（不構成累犯）。明知海洛因經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國九十五年一月三日五時三十二分許，丁○○以其所使用行動電話門號0000000000號撥打丙○○所使用之行動電話門號0000000000號，兩人就購買第一級毒品海洛因之數量金額達成協議後，在丙○○位於臺北縣永和市○○路○○○號四樓住處附近之「全家便利商店」前，丁○○以新臺幣（下同）五百元之代價購買海洛因一包（約淨重零點零五公克）。後於九十五年一月八日十四時許，丁○○在臺北縣永和市○○路某處之公共電話，撥打丙○○之行動電話門號0000000000號，兩人並相約於相同地點交易，丁○○以五百元之代價，向丙○○購買第一級毒品海洛因一包（淨重零點零五公克），丙○○於丁○○交付現金之同時交付第一級毒品海洛因給丁○○，丁○○欲找偏僻地點施打第一級毒品海洛因之際，於同日十四時二十分許，警方於臺北縣永和市○○路○○○巷口發現丁○○精神恍惚而上前盤查，於丁○○西裝外套口袋內發現注射針筒一支、止血袋一條、美娜水一瓶等物，經丁○○同意警方搜索後，於丁○○褲子口袋內扣得甫自丙○○購買之第一級毒品海洛因一包，詢問丁○○上開第一級毒品海洛因之來源後，警方向本院聲請搜索票，於同年月十三日十時許至丙○○位於臺北縣永和市○○路○○○號四樓住處搜索，查獲其所有預備供販賣之第一級毒品海洛因六包（合計淨重零點二五公克）、分裝袋六十五個，及供施用第一級毒品所用之注射針筒一支、分裝杓三支。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有上開犯行，辯稱伊從來沒有販賣第一級毒品海洛因，扣案之第一級毒品及注射針筒等物是自己要施用的，因為丁○○跟伊有債務糾紛，伊曾經打過丁○○，丁○○故意要陷害伊云云。辯護人為被告辯稱：被告與丁○○有過節，且警方並未現場查獲被告販賣第一級毒品海洛因給丁○○，直接證據尚嫌不足，僅憑證人之證述不足以認定被告有販賣第一級毒品之犯行。經查：
（一）被告於本院審理中辯稱，因為丁○○欠錢不還，伊曾經毆打過丁○○，所以丁○○懷恨在心，虛構伊販賣毒品之犯行云云。然查，被告最初於警詢中稱：（問：你認識丁○○嗎？）我不認識他。（問：據丁○○於警詢中稱於九十五年一月八日撥打你的行動電話0000000000號跟你聯絡，購買一級毒品海洛因一小包，價錢五百元，有無此事？）我不認識這個人，沒有這回事。（問：據丁○○稱從這個月起向你購買二、三次毒品，每次以新臺幣五百元至一千元不等之價錢向你購買第一級毒品海洛因，有無此事？）沒有這件事，我根本不認識他。（問：你與丁○○有無仇恨？有無財務糾紛？）沒有任何仇恨、沒有財務糾紛（請參見偵查卷第十二頁）。嗣後被告於內勤檢察官訊問時稱：（問：認識丁○○？）認識，我沒有賣毒品給他，我跟他爭執過，他欠我五千元，我曾經打過他等語（參見偵查卷第三十一頁）。被告於九十五年二月二十二日檢察官訊問時稱（問：有無報告意旨所指犯罪事實？）沒有。是因為丁○○欠一萬元，我有打他，他才報復我。（問：為何會借丁○○一萬元？）因為兩人是朋友，才會借錢給他。（問：如何認識丁○○？）在永和市○○路柏青哥店裡認識。（問：有無約定利息？借了多久？）沒有，大約在一年前就借給丁○○，是在二個月前（九十四年十二月）向丁○○要錢，丁○○不要還給我，我就打他一耳光。（問：打完丁○○之後，有無和他聯絡？）沒有等語。被告先供述完全不認識丁○○，亦無任何冤仇、財務糾紛云云，嗣後又改稱因為丁○○欠錢不還，打了丁○○一耳光後，所以丁○○挾怨報復云云，然而警方於製作筆錄之際，已提示係依據丁○○所稱係向被告購買第一級毒品海洛因而查獲被告等情，倘丁○○確實挾怨誣攀被告，被告應可儘早向警方陳明上情，何以至檢察官訊問時始為如此供述，足見被告於警方訊問時，較無時間編織藉口，其供述雙方無冤仇、財務糾紛等情最為真實。被告先後供述與丁○○間之債務糾紛之金額亦有不同，先是五千元，後改稱一萬元，如此重要內容竟有殊異，再以被告無法說明兩人借貸契約之詳細內容，包括是否計算利息、利率為何、還款期間等，被告甚至連丁○○在北部住居處為何處均有不知，顯然兩人交情未深，倘若僅在柏青哥電玩店結識，未有深厚交情，被告為何大方出借一萬元？既已慷慨出借一萬元，為何又因丁○○未還款憤而毆打丁○○？甚者，被告年老體衰，並患有糖尿病等慢性疾病，反觀丁○○年輕氣盛，丁○○焉有可能白挨耳光而未還擊。再據被告所言，丁○○係在柏青哥店內認識被告，在九十四年十二月份被告毆打丁○○後，兩人失去聯絡，惟依據和信電訊股份有限公司九十五年二月九日提供之行動電話門號0000000000號之雙向通聯記錄，被告使用之行動電話0000000000號（請參見偵查卷第九頁警詢筆錄記載被告之電話）與丁○○使用之行動電話門號0000000000號於九十五年一月三日尚有通話之記錄，核與被告陳述不符，被告嗣後辯稱之詞顯然破綻百出，顯不可採。
（二）丁○○到庭具結證稱：伊於九十五年一月八日十四時二十分許為警方查獲，西裝外套為警方發現有注射針筒、美娜水等物、褲子口袋內有一包海洛因，當時是用五百元之價格向被告購買第一級毒品海洛因一包，是經由友人介紹向被告購買第一級毒品，伊多半使用行動電話門號0000000000號或公共電話與被告所使用之行動電話聯繫，然後再到被告住家樓下之全家便利商店前交易，期間是九十四年十二月底開始，至九十五年一月八日被查獲為止，約有四、五次，最後一次是九十五年一月八日打公共電話給被告，買完之後還沒有施用毒品就被警察查獲，被告所販賣之第一級毒品海洛因是一包五百元，伊有時買二包、三包，跟被告並無冤仇，沒有欠過被告錢，兩人並未發生過肢體衝突，都是因為購買第一級毒品才跟被告聯絡等語，參酌證人丁○○於警詢、偵查及審理中證述之內容均核屬一致，並無矛盾出入之處，且於交互詰問過程中，丁○○對於購買第一級毒品海洛因之時間、地點、數量、金額、購買方式等重要交易情節均能詳細說明，且對於被告住處四周環境及使用之行動電話門號均知悉甚詳。按證人陳述過去事實既有諸多瑕疵，剋制之道即是證人需經「具結」及「詰問」之後，證詞始能採信。具結程序能使證人知悉，其陳述所表徵之嚴肅意義，其有特別義務僅陳述確信之事實，及違反該義務受偽證的處罰。再者，透過對於證人之詰問程序，特別是不利於當事人一方之詰問，可發現證人可能有的知覺、記憶、陳述的瑕疵及證人之真誠性，而傳聞證據之所以不能成為證據，因其涉及知覺、記憶、表達瑕疵但又不能以具結或詰問之方式與以克制。（參見 王兆鵬 教授著刑事訴訟法講義二第二百四十七頁至第二百五十一頁情）。證人丁○○在審判程序交互詰問過程中，經由檢察官、辯護人兩方詰問，其證述內容毫無顯著瑕疵、破綻之處，且證人證述回答過程態度自若、從容，足見其證詞之真誠性，倘非實情，證人焉能陳述如此清晰。
（三）復參以被告坦承使用之行動電話0000000000號與丁○○使用之行動電話門號0000000000號，於九十五年一月三日五時三十二分許，確有通話記錄，此有前開和信電訊股份有限公司之雙向通聯紀錄為憑，接收丁○○行動電話訊息之基地臺位於臺北縣永和市○○路○○巷○弄○○號五樓，核與證人丁○○所稱雙方交易第一級毒品之地點在被告住家附近無誤。又證人丁○○於九十五年一月八日為警查獲之際，扣得第一級毒品海洛因一包、注射針筒一支、美娜水一瓶、止血帶一條，並因施用第一級毒品，經送觀察勒戒，有繼續施用毒品之傾向，再經法院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，現仍在強制戒治中，有臺灣臺中地方法院九十五年度毒聲字第二五六號號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，而查扣之第一級毒品海洛因一包，含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重零點零五公克，此有法務部調查局九十五年六月五日調科壹字第○六○○一一八八五號鑑定書一紙可按，亦足佐證其於本院審理中證詞應與實情相符。丁○○因第一次施用毒品，依毒品危害防制條例十條第一項規定經法院裁定後送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，尚無刑事罪責，姑不論丁○○是否供出毒品來源，對丁○○均不生任何影響，並無可能為減輕刑責而恣意誣攀被告為毒品來源。又觀諸本件查獲被告之過程，係警方於查獲丁○○施用第一級毒品後，經詢問丁○○施用毒品之來源後，向本院聲請搜索票查獲被告，又倘丁○○與被告有過節，有意要誣陷被告，自可主動向警方檢舉，無需待警方詢問時始供出。據上足見，丁○○之證述內容應屬實在，堪予採信。
（四）丁○○對於九十五年一月三日向丙○○購買之第一級毒品詳細之數量雖已不復記憶，但至少購買一包，是本院認定該次購買第一級毒品海洛因之數量僅為一包。被告雖辯稱先前因與丁○○有債務糾紛，曾經毆打過丁○○，所以丁○○故意誣陷伊云云。然證人丁○○證稱因為購買第一級毒品而與被告有接觸，其與被告間並未有任仇恨或債務糾葛，足徵證人丁○○與被告無仇無怨，倘被告未曾販賣毒品給丁○○，丁○○何須甘冒偽證之罪嫌而構陷被告，益見證人於本院審理中之證詞應堪採信。
（五）被告住處所查扣之白粉六包，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重零點二五公克，有法務部調查局九十五年三月十六日調科壹字第○六○○一一三○九號鑑定通知書一份可參，復有分裝袋六十五個扣案，足以佐證被告有販賣第一級毒品之犯行。
（六）被告明知海洛因係第一級毒品，為政府查緝甚嚴之違禁物品，當知販賣第一級毒品所應負之重刑，亦明白一旦被查獲，對於販賣行為如何不留下證據並規避刑責，若其無營利意圖，實無必要甘冒被查獲販賣毒品之重罪，足見其意圖營利而販賣第一級毒品。
（七）本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分，最高法院八十八年度台上字第二三九八號、九十年度台上字第一二○四號、九十一年度台上字第一一四三號判決均採同一見解。再者，販賣毒品之行為，無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否以及各階段政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或係『量差』（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。本按海洛因經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得運輸、販賣、施用、持有，核被告丙○○販賣第一級毒品海洛因給丁○○，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。
（二）核被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行，其第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人者」，是針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜理全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，除法有明文外，不得任意割裂適用。經查：修正後刑法業已刪除連續犯之規定，倘遇有此情形，即需併合處罰，此結果顯然不利於被告，自以修正前規定有利於被告。又被告行為時刑法第六十四條第二項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」修正為「死刑減輕者，為無期徒刑。」；行為時刑法第六十五條第二項規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，是比較新舊法結果，自以修正前刑法之規定有利於被告。綜上各項罪刑因素比較，自以修正前刑法規定對被告有利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前刑法之規定。
（三）被告販賣第一級毒品海洛因前後持有第一級毒品海洛因之持有行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二次販賣第一級毒品海洛因行為，時間緊接、構成要件相同，為連續犯，依修正刑法第五十六條規定論以一罪，惟因所犯法條本刑為死刑、無期徒刑，故依法均不得加重其刑。查，被告年紀甚大，謀生能力未能與年輕人相若，因施用第一級毒品花費頗多，竟鋌而走險販賣之第一級毒品海洛因，然因次數不多、重量甚微、金額甚低，所獲取之利益甚微、與販毒集團持有販賣大量毒品予不特定人之情形迥異，其情非無可憫，所犯情輕法重，是本院認為科以法定最低刑度無期徒刑，仍嫌過重，依刑法第五十九條規定酌減其刑，依修正前刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕為七年上有期徒刑。爰審酌被告僅有施用毒品前科、然因一時貪念竟販賣第一級毒品海洛因，危害社會治安，助長施用毒品惡習，實不可取，惟販賣次數不多、數量甚微，獲利不多，犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。又起訴書認為被告自九十四年十二月起至九十五年一月八日止，連續販賣第一級毒品海洛因給丁○○多次云云。查，丁○○雖到庭證稱被告自九十四年十二月底起至九十五年一月八日止販賣第一級毒品海洛因四、五次給伊等語，然而除事實欄所述二次販賣第一級毒品行為，有雙向通聯記錄及扣案之第一級毒品輔證外，證人其餘證述尚乏積極證據佐證，證明力仍有不足，本應為無罪之諭知，惟起訴書認為係連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
（四）扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重零點二五公克），為查獲之第一級毒品，業如前述，為被告所有預備供販賣之第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。又包裹上開第一級毒品之塑膠袋六只、分裝袋六十五個，為被告所有預備供販賣第一級毒品所用之物，依毒品危害防制條例十九條第一項前段規定沒收。另扣案之注射針筒一支及分裝杓三支，並無證據證明為被告所有供販賣之毒品及器具，不予宣告沒收。被告販賣第一級毒品海洛因一包二次，每次交易各獲得五百元之代價，總計被告販賣第一級毒品海洛因所得為一千元，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告販賣給丁○○之第一級毒品海洛因一包（淨重零點零五公克），業已交付所有權給丁○○，並為丁○○違反毒品危害防制條例案件之扣案證物，應於該案中為適法之處置，本院不予宣告沒收。
四、退併辦部分：九十五年度偵字第四六四一號併辦意旨略以，被告於九十五年二月十日起至同年月二十五日止，在臺北縣永和市○○路○○巷口，販賣第一級毒品海洛因給乙○○，並於九十五年二月二十五日，經警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因二小包，因認被告涉有販賣第一級毒品罪嫌，與上述論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係云云。訊據被告則堅詞否認販賣第一級毒品給乙○○，辯稱其從未販賣第一級毒品給任何人等語。經查：乙○○於九十五年二月二十六日警方詢問時中供稱自九十五年二月十日起至同年月二十五日止，向被告購買第一級毒品海洛因二十幾次，是在被告住處附近之公共電話撥打被告使用之行動電話門號0000000000號，被告會將毒品帶至臺北縣永和市○○路○○巷口進行交易等語。然查，乙○○於同日移送臺灣板橋地方法院檢察署檢官偵訊時時改稱，伊並沒有向被告購買第一級毒品，去找被告是因為要還被告錢，因為當時在派出所時將海洛因吞入肚子，剛從臺大醫院（國立臺灣大學醫學院附設醫院）急救回來，意識有點模糊，情形不是很好，才在警局那樣說等語。參以乙○○於本院具結證稱之內容亦核與其於偵查中證述相符，經本院調取乙○○於九十五年二月二十六日至台大醫院急診之病歷資料，乙○○於該日一時十分許到台大醫院急診，經胃鏡取出異物，並於同日三時四十五分表示自動出院，有臺大醫院病歷資料在卷可稽。本件查獲之員警甲○○到庭證稱，當時查獲被告、乙○○之際，兩人正在講話，看到警員靠近，乙○○就把一包衛生紙包的東西丟到地上，伊覺得很可疑就撿起來一看發現是白色粉末，就問乙○○，乙○○說是海洛因，沒有看到被告與乙○○兩人有交易之動作，之後將兩人帶回警局，在訊問被告是否接受夜間詢問之期間，乙○○趁機將辦公桌上之海洛因以腳撥下來後將海洛因吞進肚子裡，渠等趕緊將乙○○先送耕莘醫院永和分院，後來轉至臺大醫院急救，從臺大醫院返回警局時，才製作乙○○之警詢筆錄，當時乙○○精神狀況良好等語。惟乙○○於本院審理時結證稱，當時吞下海洛因後，雖經急診而無大礙，但警察為儘速完成移送，要伊填具住院病人自動出院志願書，伊回到警局，沒有充分休息，且藥癮一直發作，所以警察問話時，伊不甚明瞭問題，是乙○○於製作警詢筆錄之際，其身體狀況是否完全無恙？是否仍須時間休息？並非無疑，乙○○為求儘速休息下所完成之供述是否完全屬實，亦啟人疑竇。又本院函查被告所使用之0000000000號行動電話門號之雙向通聯記錄，就乙○○於警詢中所稱購買毒品之時間即九十五年二月十日起至二月二十五日止，查無與乙○○之行動電話門號往來之記錄。又依據上開通聯記錄，被告使用之0000000000號行動電話門號，於九十五年二月二十五日當日確有多通來自臺北縣永和市○○路、文化路之公用電話撥打之記錄，然未有監聽譯文佐證是否內容與購買毒品相關。僅憑上開通聯記錄未能證明被告確有販賣第一級毒品之犯行，且證人乙○○亦表明當日以公共電話撥打給被告表明是要還錢，僅憑證人乙○○有瑕疵之警詢筆錄及通聯記錄不足以證明被告確實販賣毒品給乙○○，並無積極證據證明被告有併案所指販賣第一級毒海洛因之罪嫌，檢察官移送併辦部分與前開論罪科刑部分，並無連續犯之裁判上一罪關係，應退回檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正前刑法第十一條前段、刑法第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林俊儀到庭執行職務。
中華民國95年9月27日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官王士珮法官絲鈺雲以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官蔡美如中華民國95年10月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。