裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第545號刑事判決
裁判日期：民國99年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第545號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4091號中華民國99年1月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第3558、3878號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國於92年間，因施用毒品，經依臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年
6月30日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。96年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑9月確定，業於97年4月15日執行完畢，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑11月確定，甫於98年5月3日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知戒絕毒癮，復分別基於施用毒品之犯意，於㈠於98年7月16日某時，在臺中縣○○鎮○○街○○○巷○號住處，以將海洛因用生理食鹽水稀釋置入針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年7月18日上午10時30分許，為警循線在臺中縣○○鄉○○路德成巷內查獲，並扣得其所有之注射針筒1支。㈡於98年8月16日或17日某時，亦在前揭住處，以相同之方式，另施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年8月18日18時10分許，在臺中縣○○鎮○○街與文新街口，為警循線查獲，並同意警方採尿送檢驗後，而悉上情。
二、案經臺中縣警察局東勢分局先後報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業經被告乙○○迭於原審及本院審理時坦承不諱；且其於98年7月18日、同年8月18日分別為警查獲時所採驗之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有該公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。復有注射針筒1支扣案可資佐證，足徵被告前開二次施用第一級毒品海洛因之自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、97年度臺非字第528號判決要旨參照）。經查，本件被告前因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年6月30日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢釋放5年內，又在96年間，另因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑9月確定，業於97年4月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑，嗣並已確定；故被告於本件事實欄所示時間再度施用第一級毒品海洛因二次等情，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。依前開說明，本案被告上開所為，係於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑後，再度犯本案之毒品危害防制條例第10條之施用第一級毒品罪，是本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，是核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於本案施用第一級毒品期間持有第一級毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。被告先後於98年7月16日與同年8月16或17日二次分別施用毒品犯行，時間已有所間隔，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。又被告前曾於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑9月確定，業於97年4月15日執行完畢，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑11月確定，甫於98年5月3日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可憑，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之二罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審以被告本案之前揭事證明確，並審酌被告前有施用毒品前科，甫於98年5月3日縮刑期滿，仍無法戒絕毒癮，竟又分別再施用第一級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如原審判決主文所示之刑並定其應執行刑，並以扣案之注射針筒1支，為被告所有供施用海洛因所用，業據被告供承在卷，惟無法證明係專供施用毒品之用，是僅為供犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨執其、與年邁之父、母、大哥同住，父親甫因感染肺炎住院治療、大哥為殘障日常生活須仰賴他人照料，並其所住房屋尚有貸款未繳納完畢；本件為警查獲後已洗心革面，目前在山上務農，生活單純、規律，顯見其有戒毒之決心等語，指摘原判決量刑過重云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年4月6日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官林欽章法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國99年4月6日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。