裁判字號：最高法院98年台上字第721號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七二一號上訴人蔡仕○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第九三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二一五三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人蔡仕○（名字詳卷）明知其女兒Ａ女（警卷代號0000-0000，姓名、年籍均詳卷，民國000年0月0出生）未滿十四歲且領有政府核發之中度智障身心障礙手冊，其於九十二年九月間因故離家後，致原與其視障母親Ｂ女（警卷代號0000-0000A，姓名、年籍均詳卷）同住之Ａ女，遂由高雄縣家扶中心安排寄養在Ｃ女（姓名、年籍均詳卷）住處以為照顧。迨至九十三年四月中旬，上訴人返回Ｂ女位於高雄縣梓官鄉住處（詳卷）後，即開始向高雄縣家扶中心要求與Ａ女會面，嗣於九十三年八月十三日晚間六時許，上訴人至該家扶中心將Ａ女帶回Ｂ女住處，竟基於與女子為性交之犯意，於同年月十三日至十五日間之某時，利用Ａ女年幼無知且心理障礙不知抗拒之情況下，在Ｂ女住處房間內，脫下Ａ女所著內褲，以手指插入Ａ女之陰道內，對Ａ女為性交行為得逞一次。嗣因Ａ女於同年月十五日晚上經上訴人帶回高雄縣家扶中心，隨即返回Ｃ女住處後，向Ｃ女反應下體疼痛，經Ｃ女察覺有異，乃通報高雄縣性侵害防治中心，並由社工 曾淑靜 陪同Ａ女前往驗傷而查獲等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，變更起訴法條，改判仍論處上訴人對於未滿十四歲女子為性交罪刑，固非無見。
惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決認定上訴人有以手指進入Ａ女陰道之行為，係以Ａ女之指訴及Ｃ女、曾淑靜之證述為其主要論據。然依卷內資料，上訴人始終否認有前開犯行。而Ａ女於警詢時雖指陳上訴人有上述行為，但嗣於原審則改稱：「（警察阿姨問你的時候，你說屁股《實際指尿尿處，下同》痛痛，為何屁股痛痛？）我不知道」、「（那天你爸爸帶你回去，有沒有對你做什麼事情？）（搖頭）沒有」、「（有沒有人對你做什麼事情讓你的屁股痛痛？）沒有人」、「（你那天回去，為什麼跟阿姨《指Ｃ女》說你的屁股痛痛？）因為爸爸在家的時候，尿尿的時候會痛痛」、「（為什麼還沒有去爸爸家屁股不會痛痛，去爸爸家後，屁股就會痛？）不知道」、「（你之前在警察阿姨問你的時候，你說你的屁股痛痛是爸爸用的，有沒有說謊？）不知道」等語（見原審卷第五十五頁至第五十七頁），前後陳述已相歧異。又原判決援引Ｃ女於偵查及原審之陳述，謂Ａ女自Ｂ女住處返回Ｃ女住所後，因Ａ女哭訴屁股疼痛，經Ｃ女察看該處，見紅紅的有分泌物，Ａ女即稱係爸爸用的云云，並資為不利於上訴人之認定（見原判決第四頁第七行至第十六行），然Ｃ女於偵查中係陳稱：「（何時收養Ａ女？）她是寄養，在今（九十三）年初家扶中心的老師帶她過來的」、「（當時她的情形如何？）……後來（九十三年）八月份有一天老師是說她父親要帶她回去，星期天回來……她回來之後就打瞌睡，而且不快樂，我問她她就哭，說她屁股痛痛，我就帶她去房間看看，我就看到紅紅的有分泌物，我就打電話給老師。我問她誰弄的，她有時說是阿公，有時說是爸爸，我也不清楚是誰弄的」（見偵查卷第七頁），其後於原審亦為相同之證述（見原審卷第五十二頁），亦即指Ａ女對其屁股疼痛，或稱係阿公（即Ｂ女之同居人 曾金戊 ，見偵查卷第三十一頁曾金戊之證述）所為，或謂係上訴人所弄，其並不清楚。原判決前開論述與卷內資料似不盡相符。另曾淑靜於偵查中證稱：「（被害人《Ａ女》回家都跟何人睡？）被害人家中是客廳與臥室是同一間，她父親幾乎都去附近阿公的房間睡覺。被害人說她都跟她父親睡，洗澡都是她父親洗的。但阿媽都說是跟她睡，洗澡都是她洗的」（見偵查卷第八頁），Ｂ女亦稱：「（你與Ａ女有無睡在一起？）有……我兒子（上訴人）去睡曾金戊家……」、「（這三天《指九十三年八月十三日、十四日、十五日》你兒子有無幫Ａ女洗澡？）沒有。這三天都我幫她洗」（見偵查卷第二十九頁、第三十頁）。且依第一審勘驗Ａ女警詢時之錄影帶結果，顯示Ａ女於接受警詢時對上訴人性侵害之地點究在誰之房間、時間係在白天或晚上等情節，前後陳述不一，甚至陳稱於上訴人摸其尿尿處時，房間內尚有阿媽、阿公、弟弟、阿伯等人在場之不合情理言詞（見第一審卷第一一四頁、第一一五頁）。依上所述，則Ａ女於警詢中所陳各情是否真實可信？Ｃ女之前開陳述能否資為不利於上訴人之佐證？即仍值詳酌。實情為何？攸關上訴人本件犯行是否成立，於其利益難謂無重大關係，乃原審未進一步予以究明、勾稽，就前開有利於上訴人之證據未予採納，復未說明不採納之理由，遽行判決，自難昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決當事人欄漏列檢察官為上訴人，及本院七十九年度台上字第三四二號判例，業經本院九十五年八月二十二日九十五年度第十六次刑事庭會議以法律已修正，該則判例不合時宜，決議不再援用，案經發回，更審時宜併注意之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十四日
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