裁判字號：最高法院98年台上字第851號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第八五一號上訴人乙○○
甲○○上列一人選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月五日第二審判決（九十七年度上訴字第一九九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵續字第一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○未經許可，持有空氣槍罪刑，駁回乙○○、甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。本件原判決引用卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十六年十二月七日刑鑑字第０九六０一七二０一六號槍彈鑑定書，有關本件查扣之空氣槍之鑑定結果，為論處上訴人等犯罪之論據；理由內並說明，前開鑑定結果，該槍枝之發射彈丸單位面積動能均已超過足以穿入人體皮肉層之標準，當認具有殺傷力等情（見原判決第六頁倒數第三、二行）。惟稽諸該鑑定書之記載：「送鑑空氣槍一支，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑四．五mm、重量０．三七g）最大發射速度為一三二公尺／秒，計算其動能為三．二焦耳，經換算其單位面積動能為二十焦耳／平方公分」（見第二四一五一號偵卷第三二頁）。依該鑑定內容，似僅擷取測試中之最大發射速度之單位動能而已，能否謂三次測試之結果，其單位面積動能之數值均能達每平方公分二十焦耳之程度，要非無疑；況該槍枝是否具殺傷力，該鑑定書亦僅附敘「殺傷力之相關數據」供參酌（同上偵卷），對於該槍枝是否具殺傷力，及能否僅憑測試中之最大發射速度之單位動能數值即足認定槍枝具有殺傷力等節，並未具體說明。凡此攸關扣案槍枝是否確具有殺傷力，於上訴人等犯罪是否成立，具重要關係，自有根究明白之必要。原判決未詳予調查，明白認定，遽謂扣案槍枝經刑事警察局鑑定結果，發射彈丸單位面積動能「均」已超過足以穿入人體皮肉層之標準，認具殺傷力，遽採為上訴人等論罪之基礎，顯與卷證資料未盡相符，併有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。㈡、原判決認定查扣之空氣槍內含氣體鋼瓶（見原判決第二頁第二０行），而上揭槍彈鑑定書既謂該槍枝係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，並有槍枝及氣體鋼瓶照片附卷足稽（見第二四一五一號偵卷第三四頁），似指該槍枝，係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，則供空氣槍使用之氣體鋼瓶，是否為組成空氣槍本身零件之一部分，非得單獨使用？抑或僅為其槍外之獨立配件？攸關氣體鋼瓶性質上是否屬空氣槍之從物，有無與查獲之空氣槍併應依違禁物為沒收？原判決未予查明認定，即維持第一審有關查獲之氣體鋼瓶並非違禁物，亦非上訴人等所有，不予沒收（見第一審判決第九頁㈢），亦有理由不備之違誤。㈢、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，即屬判決理由矛盾之違背法令。原判決認定上訴人等與共犯 鄧維義 （已死亡，另經不起訴處分），均明知空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有。彼等於九十六年九月二日基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，謀議綁架 林俊杰 勒贖金錢，由鄧維義於同年月五日交付甲○○先前自乙○○處取得而持有之具殺傷力之空氣槍一支用以綁架林俊杰，嗣由甲○○、鄧維義持該槍枝前往綁架林俊杰得逞（乙○○、甲○○強盜部分經另案審理）等情。於理由欄併援引甲○○、鄧維義及林俊杰分別於警詢、偵查之證詞，認定上訴人等確有夥同鄧維義持槍強盜被害人之事實（見原判決第五頁倒數第八行以下、第六頁第一行、第七行以下、第九頁第十一、十二行）。惟主文欄及理由論罪部分未載明上訴人等所為有共同持有空氣槍之情形及渠等為共同正犯之說明，致主文與事實、理由不相一致，自有理由矛盾之違誤。㈣、有罪判決書之事實認定，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，二罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。如前已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之以犯該罪，二罪間，依其情節，始得依想像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷。本件原判決依上揭㈢所載之犯罪事實，及所引林俊杰於警詢及偵查供述甲○○等係持槍強盜等情（見原判決第六頁⑶）。倘若無訛，原判決似認甲○○與乙○○、鄧維義基於強盜林俊杰之謀議，甲○○始經鄧維義之交付而持有本件槍枝，嗣甲○○、鄧維義果持之強盜林俊杰。則甲○○既為犯特定之強盜罪而持有前揭槍枝，又於實行強盜過程中始終持有該槍枝，則其所為與前已非法持有槍枝，後另起意犯罪，應予分論併罰之情形迥異；惟原判決理由卻謂上訴人等持有槍枝與強盜，在自然意義顯屬二不同行為，就法益保護觀之亦非相同，甲○○所犯本罪與另案強盜罪間應無裁判上一罪關係等旨（見原判決第九頁第十三行以下），揆諸前揭說明，即有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十日
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