臺灣高等法院106年度重上字第714號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年重上字第714號民事判決

裁判日期：民國107年11月20日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高等法院民事判決106年度重上字第714號上訴人樺資建設開發股份有限公司法定代理人 賴健治 訴訟代理人 謝天仁 律師複代理人 陳建至 律師被上訴人 許文鼎 訴訟代理人 陳建瑜 律師
李劭瑩 律師 張淑敏 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年8月16日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第847號第一審判決提起上訴，本院於107年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆仟玖佰陸拾壹萬玖仟捌佰玖拾肆元，及其中新臺幣肆仟萬元自民國一百年五月十九日起；其餘新臺幣玖佰陸拾壹萬玖仟捌佰玖拾肆元自民國一百零五年八月四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹仟陸佰伍拾肆萬元或同額之國泰世華銀行安和分行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆仟玖佰陸拾壹萬玖仟捌佰玖拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人自民國95年間起擔任伊之董事長，於100年3月21日就臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地），以自己代理之方式與伊簽立「房地合建分售契約書」（下稱系爭契約），並於100年5月19日指示財會人員將伊銀行存款新臺幣（下同）4,000萬元（下稱系爭保證金），以合建保證金名義存入被上訴人之合庫銀行帳戶，作為被上訴人個人購買系爭土地之資金。又被上訴人因資金需求於100年12月2日將系爭土地設定抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人即伊現任法定代理人賴健治之配偶 賴林富美 ，嗣因被上訴人無法清償其對賴林富美之債務，賴林富美聲請拍賣系爭土地，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於104年2月9日發函臺北市建成地政事務所（下稱建成地政所）辦理查封登記，建成地政所於104年2月10日為查封登記，並於104年3月27日到系爭土地進行查封。系爭土地遭查封後，除因伊為不安抗辯而已無法依約實際進行合建工程外，被上訴人同時違反保證系爭土地產權清楚之義務，自屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能， 伊業 於104年9月25日在臺北地院103年度北簡字第7373號確認本票債權不存在事件言詞辯論時，復於106年9月16日以民事上訴理由狀，向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，則依民法第259條第2款之規定，伊自得請求被上訴人返還系爭保證金及自交付時起之利息；再者，伊為執行系爭契約，尚支出如附表所示之必要費用共計10,120,254元，係因被上訴人給付不能所受之損害，且伊已依約進行各項興建系爭建案之前期支出，如被上訴人依約提供系爭土地履行系爭契約義務，伊可依約興建大樓出售獲利，但因系爭土地遭查封致無法進行，伊因此喪失系爭契約順利履行所能獲得之利益，依系爭契約第1條第2項之約定，以訴外人忠泰建設股份有限公司（下稱忠泰公司）於105年5月18日拍定取得系爭土地之價格7億7,568萬元，除以依約土地款分配比例65%，以還原房地出售價款，再乘以依約房屋款分配比例35%，並以同業利潤標準淨利率10%計算，伊因被上訴人給付不能之所失利益為41,767,385元，是伊得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償上開所受損害及所失利益共51,887,639元。退步言之，縱認伊解除系爭契約不合法，然被上訴人未經由監察人，逕以自己名義代表伊與自己簽立系爭契約，則系爭契約因違反公司法第223條而無效，爰以民法第179條、第113條規定為備位請求權基礎，請求被上訴人返還系爭保證金及賠償上開所受損害及所失利益等情，求為命被上訴人應給付上訴人91,887,639元，其中4,000萬元自100年5月19日起：其餘51,887,639元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。其上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人91,887,639元，其中4,000萬元自100年5月19日起；其餘51,887,639元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願以國泰世華銀行安和分行無記名可轉讓定期存單或現金供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造簽立系爭契約後，上訴人僅於100年3月29日向主管機關申報開工，卻未為任何興建房屋行為，致系爭合建案之臺北市99建字第0361號建造執照（含系爭土地及訴外人 林勝文 所有同段81-2地號土地在內，下稱系爭建照）因逾竣工期限而於104年4月28日失效，已無法興建房屋，此乃可歸責於上訴人之給付不能，而系爭保證金屬於違約定金性質，伊得依民法第249條第2款規定，沒收系爭保證金，伊乃於104年9月24日以臺北正義郵局第234號存證信函，對上訴人為解除系爭契約及沒收系爭保證金之意思表示；退步言，縱認伊於104年9月24日存證信函未為解除系爭契約之意思表示，惟伊已於原審106年7月26日言詞辯論時，當庭再次為解除系爭契約之意思表示，是系爭契約業經伊合法解除。又系爭土地雖於104年2月9日遭查封，惟於遭第三人拍定前，伊均有籌款清償，依法聲請撤銷查封之可能，賴林富美於必要時，亦得依民法第877條規定聲請法院將建築物與土地併付拍賣，僅對建築物之價金，無優先受清償，已足保障上訴人權益，不會對上訴人造成不安之情況，尚非給付不能，何況在此之前，系爭建照既因上訴人逾期未興建房屋而失效，已陷於給付不能，則系爭土地嗣後是否遭法院拍定予第三人，已無關重要，上訴人不得以此解除系爭契約。再者，上訴人同意伊將系爭土地設定抵押權予賴林富美，則賴林富美聲請法院查封系爭土地，即不可歸責於伊，且系爭契約給付不能係可歸責於上訴人，賴林富美以賴健治為上海 商業 儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）退休之總會計，向伊佯稱系爭土地如轉至上海商銀貸款，可取得更優惠之貸款條件，伊遂以系爭土地轉向上海商銀設定抵押權以資借款，詎貸款條件並未優於合庫銀行，賴林富美則利用前揭貸款程序就系爭土地設定為第一順位系爭抵押權之權利人，嗣忠泰公司於102年10月18日表示願洽商富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）清償被上訴人之貸款債務本金，經上海商銀及富邦銀行同意，但賴健治以上訴人公司負責人身分竟不同意代償事宜，故意由賴林富美於系爭建照到期前行使抵押權，再以系爭土地遭法院查封拍賣為由，解除系爭契約，請求伊損害賠償，是賴林富美係故意以背於善良風俗之方法，拒絕伊之清償，以遂行其行使抵押權拍賣壓低系爭土地之售價承購，藉機取得系爭土地，實屬權利濫用。另上訴人所指支出10,120,254元執行費用損害，其中請款單6份，未經伊簽名，伊否認其真正，而上訴人以忠泰公司得標系爭土地價格7億7,568萬元，依系爭契約第1條第2項約定分配比例反推計算所失利益，實令人莫明，此二者並無相當因果關係，且上訴人自95年設立迄104年，其中95、100、101、102、103年均為虧損狀態，104年因上訴人所有不動產遭法院拍賣所獲出售資產所得，純益率才高達62.97%，但非營業收入，是上訴人以國稅局公布之上開同業利潤標準每年淨利潤10%作為計算所失利益之標準，亦不可採，且上訴人自承系爭建照未經變更設計，系爭建案即無開發利益，則何來上訴人所指41,767,385元所失利益等語等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第116、117、118頁）㈠上訴人公司於95年9月7日登記設立。
㈡被上訴人原為上訴人公司董事長， 許榮輝 為上訴人公司監察
人，102年1月23日被上訴人經上訴人公司董事會解除董事長職務；上訴人公司於102年4月10日召開102年第2次董事會，解任原董事、監察人，改派賴健治、賴林富美、 賴健銘 為董事、 賴健朗 為監察人，並於同年4月29日經臺北市政府准予備查。
㈢被上訴人代表上訴人與自己於100年3月21日簽立系爭契約，
由上訴人負責興建房屋後，被上訴人出售系爭土地，上訴人出售建築房屋。
㈣訴外人永楊建設股份有限公司（下稱永楊公司）於100年3月29日向都發局申報開工。
㈤兩造於100年5月13日與合眾建經公司以系爭建案簽訂建築經理業務暨信託契約書。
㈥上訴人於100年5月間向國泰世華銀行貸款3,200萬元，並於
同年5月18日以上訴人所有、坐落於臺北市○○街○○巷○○號房地設定最高限額抵押權予國泰世華銀行，國泰世華銀行於同年月19日將3,200萬元匯入上訴人於該行安和分行帳戶。
㈦上訴人公司人員於100年5月19日將前述3,200萬元匯入上訴
人公司於合庫銀行光復南路分行帳號0000000000000號帳戶，同日再自前揭帳戶連同原存款餘額中之800萬元，共計4,000萬元以合建保證金名義存入被上訴人於合庫銀行光復南路分行帳號0000000000000號帳戶。被上訴人於100年5月30日向臺北市建築管理處申請系爭建照變更設計，於同年6月1日遭核退。
㈧被上訴人於100年11月22、25日分別簽發金額為4,576萬元、
1,400萬元及4億1,000萬元之本票3紙予賴林富美，並於100年12月2日將系爭土地設定最高限額抵押權4億8,000萬元（即系爭抵押權）予賴林富美。 嗣賴林富美 於102年12月24日以本票提示付款，並聲請強制執行，系爭土地於104年2月10日經臺北地院查封，於105年5月18日由忠泰建設公司以7億7,568萬元拍定。
㈨兩造與合眾建經公司於100年11月28日簽訂解除建築經理業務委任書同意書。
㈩系爭建照已於104年4月28日逾期失效。
上訴人於104年9月25日在臺北地院臺北簡易庭103年度北簡
字第7373號事件言詞辯論時當庭對被上訴人為解除系爭契約之意思表示。
被上訴人於104年9月24日寄送臺北正義郵局存證號碼234號存證信函，上訴人公司於同年9月25日收受。
被上訴人以賴林富美為被告起訴請求塗銷系爭抵押權，經臺
北地院以102年度重訴字第962號判決駁回其訴，被上訴人不服提起上訴，然因上訴不合法，經本院於103年11月10日以103年度重上字第759號裁定駁回上訴，被上訴人抗告後，經最高法院於104年6月10日以104年度台抗字第436號裁定駁回抗告確定。
被上訴人以賴林富美與上海商銀行員工勾串，詐欺被上訴人
將系爭土地設定第一順位之系爭抵押權予賴林富美等情提出刑事詐欺告訴，經臺北地檢署檢察官以105年度偵續一字第26號為不起訴處分，被上訴人聲請再議，經高檢署檢察長於105年10月14日以105年度上聲議字第7988號駁回再議，被上訴人又聲請交付審判，亦經臺北地院105年度聲判字第272號駁回其聲請而確定（見原審卷二第124至129頁）。
系爭土地於105年5月18日拍定前均未興建任何建物。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭契約業經上訴人於104年9月25日合法解除：
⒈系爭土地於104年2月9日遭法院查封，系爭契約即陷於給付不能之狀態：
⑴按所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有
不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果。縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果（最高法院80年度台上字第1894號裁判意旨參照）；又不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院100年度台上字第367號及72年度台上字第3874號裁判要旨參照）。次按，「實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之。」，強制執行法第51條第3項定有明文。
⑵查系爭抵押權人賴林富美於102年12月24日聲請拍賣系爭土
地，系爭土地於104年2月10日經臺北地院查封，於105年5月18日由忠泰建設公司以7億7,568萬元拍定乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項之㈧），且前述臺北地院104年度司執字第15706號執行事件（嗣後併入103年度司執字第47469號卷）拍賣公告記載：「點交否：點交」、「使用情形：…上無建物，有些許雜草及小樹木…」乙情，業據本院調閱前開執行卷查明屬實（參103年度司執字第47469號卷四第98頁）。又依系爭契約第1條約定：「甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人）於甲方現有座落於台北市○○區○○段○○段00地號等1筆之土地，依甲方事先審查同意之方式，規劃設計開發興建大樓出售。」、「甲方將前項土地依乙方房屋建物之比例規劃持分土地面積，由甲、乙雙方自行出售；甲方得委託乙方於房地銷售時代收土地款，且房地需併同銷售於同一購屋者，土地銷售價款佔房地總價款百分之六十五，餘百分之三十五為房屋款。」；第2條約定：「甲方出售第一條之土地由甲方與土地承購人自行簽訂『預定土地買賣契約書』，並依該買貴契約書由甲方單獨行使及負擔其權利與義務，其損益之計算與危險分擔等與乙方無涉。」、「乙方出售前條地號之房屋，由乙方與房屋承購人自行簽訂『預定房屋買賣契約書』，並依該買賣契約書由乙方單獨行使及負擔其權利與義務，其損益之計算與危險分擔等與甲方無涉。」、「另因房屋及土地所生之各項稅捐及費用…由甲乙雙方依法律之規定各自負擔之，法律無規定時依習慣分擔之。」（見原審卷一第12頁），是依約被上訴人於系爭契約簽立後即有將系爭土地交由上訴人興建房屋，並將系爭土地移轉登記予合建案之買受人之義務，且依約雖由被上訴人出售系爭土地，上訴人出售建築房屋，然系爭契約亦約定房地需併同銷售於同一購屋者，故房地需併同一起移轉登記予同一購屋者，始得完成履行系爭契約。惟若被上訴人於查封後得同意上訴人在系爭土地興建房屋，因被上訴人非起造人，此有系爭建照可憑（見原審卷一第294至296頁），無法原始取得合建房屋之所有權，是賴林富美不能依民法第877條規定，將該等合建房屋併付拍賣，如此即會造成土地及房屋不同所有權人，勢必影響系爭土地之拍賣價格，是查封後交付上訴人占有之行為顯然有礙執行效果，因此，於系爭土地查封後，依強制執行法第51條第3項規定意旨，執行法院不可能同意上訴人占有系爭土地及興建房屋，是依社會通常觀念，被上訴人即不能履行將系爭土地交付上訴人占有興建房屋之義務，亦不能履行將系爭土地所有權移轉登記與合建案買受人之契約上義務。從而，上訴人主張系爭土地於104年2月9日遭法院查封，被上訴人就系爭契約即陷於給付不能之狀態乙情，應屬有據。
⑶被上訴人辯稱系爭土地雖於104年2月9日遭查封，惟遭第三
人拍定前，被上訴人均有籌款清償，依法聲請撤銷查封之可能，故尚非給付不能云云，然一時不能，亦當然發生給付不能之效果，上訴人於104年9月25日解除系爭契約時（見不爭執事項之），既仍處於查封狀態，縱被上訴人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果，何況於系爭土地拍定前，被上訴人均未能提出現款撤銷查封。因此，被上訴人前開所辯，並非可取。
⒉被上訴人就系爭契約給付不能，具可歸責事由⑴查系爭土地遭查封拍賣，係因被上訴人未清償其對上海商銀
的借款債務，上海商銀就賴林富美所提供擔保該借款債務之定期存款款取償，賴林富美因此提出被上訴人所簽發之本票行使系爭抵押權所致，此有臺北地院103年度司拍字第122號拍賣抵押物裁定及確定證明書可稽（見原審卷一第16至19頁），因此，被上訴人給付不能，自具有可歸責性。
⑵被上訴人辯稱：上訴人同意伊將系爭土地設定系爭抵押權予
賴林富美，則賴林富美聲請法院查封系爭土地，即不可歸責於伊云云，並提出鼎甫資產管理股份有限公司（下稱鼎甫公司，上訴人為鼎甫公司百分之百轉投資公司）100年9月6日股東臨時會議事錄為證（見原審卷三第81頁），然系爭土地遭拍賣係因被上訴人未依約清償前述借款債務所致，與上訴人曾否同意被上訴人將系爭土地設定系爭抵押權予賴林富美無關，被上訴人亦無從以此卸免責任。
⑶又被上訴人辯稱賴林富美及賴健治向其佯稱系爭土地如轉至
上海商銀貸款，可取得更優惠之貸款條件，其方以系爭土地轉向上海商銀設定抵押權以資借款，詎貸款條件並未優於合庫銀行，賴林富美則利用前揭貸款程序就系爭土地設定系爭抵押權，詐欺其向上海商銀轉貸及設定系爭抵押權云云，上訴人則稱被上訴人於合庫銀行貸款，因未能使系爭建照變更設計增加樓地板面積，而無法取得貸款尾款7,400萬元，乃轉向上海商銀貸款，但上海商銀原核准貸款額度僅3億1,000萬元，較預期低，遂由賴林富美提供TOPBILLIONINC在上海商銀定期存單美金2,000萬元，被上訴人始得轉貸4億7千萬餘元，並因此以系爭土地設定系爭抵押權予賴林富美，並無詐欺情事等語。經查，被上訴人以有前述詐欺情事，以賴林富美為被告起訴請求塗銷系爭抵押權，經臺北地院以102年度重訴字第962號判決駁回其訴，嗣確定在案（見不爭執事項之），且被上訴人以賴林富美與上海商銀行員工勾串為前述詐欺行為等情提出刑事詐欺告訴，亦經臺北地檢署檢察官以105年度偵續一字第26號為不起訴處分，嗣已確定（見不爭執事項之），此外，被上訴人未舉證以實其說，尚難認有其所稱前開詐欺情事。何況，此係被上訴人與賴林富美、賴健治個人間之糾紛，與被上訴人應履行系爭契約無關，其上開所辯，難認有據。另被上訴人質疑上海商銀偽造變造授信資料（見原審卷三第37至78頁），然其並不否認有積欠上海商銀4億7,176萬元借款債務（見本院卷第461頁），且此為被上訴人與上海商銀間之糾紛，與被上訴人應履行系爭契約無關，併此敘明。
⑷被上訴人再辯稱忠泰公司於102年10月18日表示願洽商富邦
銀行清償被上訴人於上海商銀之貸款債務本金，經上海商銀及富邦銀行同意，但賴健治以上訴人負責人身分竟不同意代償事宜，故意由賴林富美於系爭建照到期前行使抵押權，再以系爭土地遭法院查封拍賣為由，解除系爭契約，請求伊損害賠償，賴林富美係故意以背於善良風俗之方法，拒絕伊之清償，以遂行其行使抵押權拍賣壓低系爭土地之售價承購，藉機取得系爭土地，實屬權利濫用云云。惟依民法第235條前段規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」，是被上訴人既是積欠上海商銀借款債務或上海商銀求償後之賴林富美本票票款債務均為金錢債務，自應直接提出現款清償該債務，方符債之本旨。而被上訴人所提出由忠泰公司代償之銀行本票交付第三人保管、待上海商銀之信託登記塗銷及賴林富美塗銷系爭抵押權登記後始得獲得清償之協議方式（見原審卷二第190至199頁），不符前述債之本旨，賴林富美不同意此代償方式，尚難以遽認有善良風俗或權利濫用之情事。且依強制執行法第58條第1項規定：
「查封後，債務人得於拍定前提出現款，聲請撤銷查封。」，是被上訴人若有清償能力或忠泰公司願意代償，自可提出現款清償債務，即得撤銷查封，且債務人應先清償債務，使債務消滅後，抵押權人始有塗銷抵押權登記之義務，故被上訴人清償債務後，賴林富美在被上訴人無積欠債務情形下，本無權查封拍賣系爭土地，若賴林富美不願塗銷系爭抵押權登記，被上訴人可另行起訴請求救濟，殊無要求賴林富美必須同意前述代償方法之協議之理，何況上訴人否認賴健治係以其代表人身分參與前述代償方法之協商，而此究屬被上訴人與賴林富美間之債務糾紛，與被上訴人應履行系爭契約無關，其上開所辯，亦難認有據。
⑸被上訴人另辯稱：賴健治、賴林富美於103年6月20日與訴外
人 柯淑敏 簽訂「合作備忘錄」，共謀終止或解除系爭契約，以系爭抵押權拍賣系爭土地，不希望忠泰公司代償被上訴人債務，上訴人及賴林富美故意拒絕被上訴人之清償，以遂行其行使抵押權拍賣系爭土地之目的，實屬權利濫用，是被上訴人就系爭土地遭拍賣，並無任何歸責事由云云，並提出「合作備忘錄」為憑（見原審卷一第301至305頁），然該「合作備忘錄」係賴健治、賴林富美個人名義所簽署，為渠等個人行為，與上訴人無關，且該「合作備忘錄」記載內容係認被上訴人侵吞鼎甫公司及上訴人財產，賴健治、賴林富美與柯淑敏合作，若系爭土地遭拍賣，賴健治、賴林富美與鼎甫公司會出價競標等，乃係賴健治、賴林富美與柯淑敏規劃取得系爭土地等事宜，無論如何，被上訴人若有依約還款，系爭土地即不至於遭查封拍賣；若未依約還款，賴林富美聲請查封拍賣系爭土地，為其正當權利之行使，而除合意終止或解除外，終止或解除系爭契約需有法定或約定事由，非上訴人可隨意為之，自無權利濫用之情事。因此，被上訴人以「合作備忘錄」為由，辯稱其對給付不能無可歸責之事由，亦無可取。
⑹綜上，被上訴人就系爭契約給付不能，具有可歸責事由。
⒊上訴人於104年9月25日對被上訴人為解除系爭契約之意思表示，自屬有據：
⑴按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」，民法第226條第1項、第256條分別定有明文。
⑵被上訴人就系爭契約給付不能，具有可歸責事由，已如前述
，是上訴人於104年9月25日在臺北地院臺北簡易庭103年度北簡字第7373號事件言詞辯論時，當庭以因系爭土地遭查封系爭契約給付不能為由，對被上訴人為解除系爭契約之意思表示（見原審卷卷一第27頁），自屬有據，是系爭契約業於104年9月25日經上訴人合法解除而消滅。
⑶被上訴人辯稱在上訴人104年9月25日解除契約之前，系爭建
照既因上訴人逾期未興建房屋而失效，已陷於給付不能，則系爭土地嗣後是否遭法院拍定予第三人，已無關重要，上訴人不得以此解除系爭契約云云。經查：
①被上訴人原為上訴人公司董事長，至102年1月23日經上訴人
公司董事會解除董事長職務（見不爭執事項之㈡），被上訴人代表上訴人與自己於100年3月21日簽立系爭契約（見不爭執事項之㈢），而系爭土地原為永楊公司所有，並與同段81-2地號土地所有權人林勝文簽訂合建契約及補充協議（見原審卷二第210至216頁），且就該2筆土地取得系爭建照，被上訴人代表上訴人於100年3月23日與永楊公司、林勝文簽訂由上訴人受讓前述合建契約及系爭建照之轉讓契約書（見原審卷二第209頁），是自系爭契約100年3月21日簽立至102年1月23日被上訴人離職，均係由被上訴人擔任上訴人代表人，負責執行系爭合建案。
②系爭建照於100年3月29日向都發局申報開工（見不爭執事項
之㈣），兩造於100年5月13日與合眾建經公司以系爭合建案簽訂建築經理業務暨信託契約書（見不爭執事項之㈤）。被上訴人為將系爭建照樓地板面積由1122.11坪變更為1490.61坪，於100年5月30日向臺北市政府建築管理工程處申請建造執照變更設計，於同年6月1日遭核退（見不爭執事項之㈦，原審卷一第205頁），亦即迄今未獲核准變更增加樓地板面積，被上訴人雖於100年9月27日以系爭土地地主身分向臺北市政府都市發展局提出陳情函（見原審卷一第235頁），然仍無法變更建照增加樓地板面積。故兩造與合眾建經公司於100年11月28日簽訂解除建築經理業務委任書同意書（見不爭執事項之㈨）。而系爭建照已於104年4月28日逾期失效（見不爭執事項之㈩），系爭土地於105年5月18日拍定前均未興建任何建物（見不爭執事項之）。且被上訴人所提臺北市政府之問卷調查函及公告（見原審卷一第285、286頁），不足以證明被上訴人有再委託建築師規劃變更設計，另鼎甫公司100年10月28日董事會僅針對該公司都更案決議暫緩執行，不包括系爭合建案（見原審卷一第282、283頁）。以上足認直到102年1月23日，被上訴人擔任上訴人公司董事長此段期間，被上訴人無任何有關進行系爭合建案之積極作為。③被上訴人為向合庫銀行貸款以購買系爭土地及建築系爭合建
即購地融資及建築融資案，而以上訴人名義製作「台北市○○區○○段○○段0000000地號等2筆土地興建暨還款計畫」（見原審卷一第185頁），詳列系爭合建案之規劃及銷售目標，讓銀行相信系爭合建案有此價值，而此還款計劃中明確列出「陸、興建計畫」、「五、興建面積：4,927.66平方公尺，（1,490.61)坪」，而非系爭建照所載之1122.11坪即3709.46平方公尺（見原審卷一第294頁），二者差距增加36
8.5坪，又系爭建照若增加坪數368.5坪，按還款計畫中預估建成後房屋每坪售價98萬元（含土地應有部分內）計算，則
368.5坪之利潤即為3億6113萬元（98萬元×368.5坪＝361,130,000），與被上訴人於此還款計畫中所預估系爭合建案之盈餘「五、盈餘預估」、「1.盈餘預估：新台幣3億8,396萬元」相去不遠，足徵系爭合建案若無法增加總樓地板面積，對兩造而言沒有開發利益。
④合庫銀行以100年4月12日合金光復南字第000000000函覆被
上訴人購地融資額度4億8,400萬元，就其中貸款尾款1億460萬元部分，「7,400萬元於系爭建照起造人變更為上訴人及總樓地板面積變更為1,490.61坪後方撥款」；另7,460萬元應俟動工後始得撥款等語，有前述函文可證（見原審卷一第230頁），是系爭合建案於100年6月22日申報開工（見原審卷一第281頁），然因被上訴人未能使系爭建照之總樓地板面積變更為1,490.61坪，因此無法取得前開貸款7,400萬元。
⑤被上訴人於102年6月28日與忠泰公司針對系爭土地及同段簽
署「合作興建契約書」（見原審卷二第241至251頁)，並收受保證金55,357,500元（見原審卷二第255頁)，再於102年11月18日與忠泰公司簽署「不動產買賣契約書」，約定由被上訴人將系爭土地以8億8,572萬元出售予忠泰公司（第1條、第2條），並約定由被上訴人準備書類文件用以「撤銷建築執照」（第2條第2項第1款）；及於102年11月19日簽署「不動產買賣契約補充協議書」（見原審卷二第241至251頁)，其第1條第2項約定：「乙方（即被上訴人）應負責與樺資建設及林勝文共同同意終止與合眾建築經理股份有限公司就買賣標的及同區段81-2地號土地有關99年建字第361號建照執造之信託契約，並由乙方負責協同原起造人、承造人及設計監造人等向台北市政府都市發展局申請作廢建照執照（99年建字第361號建照）及撤回變更設計申請。」。
⑥綜上以觀，被上訴人於擔任上訴人董事長期間，主導系爭契
約之簽訂，並申請變更設計以增加總樓地板面積，可見被上訴人評估能申請增加系爭建照之總樓層面積，而有利可圖，方購買系爭土地及系爭建照，未料無法如期變更設計增加總樓地板面積，則因無利可圖，於卸任董事長職位前均未實際興建房屋，並於離職後企圖作廢系爭建照，終至系爭建照逾期而失效，乃係可歸責於被上訴人所致。從而，上訴人於系爭土地遭查封、被上訴人不能履行系爭契約且具可歸責性時，自得解除系爭契約，被上訴人辯稱上訴人於系爭建照逾期時，即不得於被上訴人給付不能時解除契約云云，難認有據。
㈡被上訴人並未於104年9月24日對上訴人為解除系爭契約之意思表示：
⒈按「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」，
民法第258條第1項定有明文。其立法理由為「其行使解除權之方法，應規定明晰，以防無益之爭論。」，是解除契約之意思表示雖無一定方式，然未經表示解除契約之意思者，即無行使解除權，自不生解約之效力。次按民法第249條第3款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與民法第259條第2款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同（最高法院63年台上字第2367號民事判例要旨參照）。
⒉被上訴人辯稱兩造簽立系爭契約後，上訴人僅於100年3月29
日向主管機關申報開工，未為任何興建房屋行為，致系爭建照因逾期而於104年4月28日失效，無法興建房屋，此乃可歸責於上訴人之給付不能，其於104年9月24日以臺北正義郵局第234號存證信函，對上訴人為解除系爭契約（104年9月25日到達上訴人）等情，上訴人則否認該函有表示解約之意思。查，前開存證信函記載：「主旨：貴公司與本人所簽訂有關座落臺北市○○區○○段0○段00地號土地（以下稱86地號土地）之合建案，因貴公司已違約，本人遂依約沒收貴公司所繳納之履約保證金新台幣（下同）4000萬元，特此告知。」、「說明：貴公司於民國100年3月21日與本人就86地號土地簽署房地合建分售契約書（以下稱合建契約），約定貴公司應於契約訂後90日開工，並自開工日起算730個工作天興建完成，並辦妥領取使用執照之手續，從簽約至今已逾4年，早已超過約定完工之期限，惟貴公司仍未履行合建契約之約定，本人即依約沒收合建保證金；另外，貴公司尚未給付之履約保證金2000萬元部分，在本人計算出損害後，將一併對貴公司追討。」（見原審卷一第175、176頁），並無隻字片語提及解除系爭契約之意思，被上訴人雖辯稱沒收保證金即有解除契約之意思，然兩者為不同之概念，且被上訴人稱依民法第249條第2款規定沒收系爭保證金，而參佐前揭最高法院63年台上字第2367號判例要旨，可知沒收系爭保證金不以解除契約為前提，被上訴人上開所辯，難認有據。另上訴人雖曾於原審不爭執被上訴人有於104年9月24日解除契約契約乙情（見原審卷二第110、111頁），然隨即否認上情（見原審卷三第86頁），且有前開存證信函可證被上訴人確實未為解除契約之意思，上訴人前述撤銷自認之行為，自屬有據。因此，堪認被上訴人並未於104年9月24日對上訴人為解除系爭契約之意思表示。
⒊被上訴人辯稱縱認其未於104年9月24日解除系爭契約，惟伊
已於原審106年7月26日言詞辯論時，當庭再次為解除系爭契約之意思表示，是系爭契約業經其合法解除云云（見原審卷三第86頁反面），然系爭契約業經上訴人早於104年9月25日合法解除，被上訴人再於106年7月26日解除契約，自不生解除契約之效力。
㈢上訴人依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還系爭保證金4,000萬元，為有理由：
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。查系爭契約業經上訴人於104年9月25日合法解除，已如前述，因此，上訴人依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還系爭保證金4,000萬元，及自被上訴人受領時即100年5月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。
⒉被上訴人辯稱：系爭建照逾期，此乃可歸責於上訴人之給付
不能，而系爭保證金屬於違約定金性質，其得依民法第249條第2款規定，沒收系爭保證金，其已於104年9月24日以臺北正義郵局第234號存證信函，對上訴人為沒收系爭保證金之意思表示云云，惟查系爭建照逾期乃可歸責於被上訴人所致，已如前述，因此，被上訴人稱依民法第249條第2款規定沒收系爭保證金，自屬無據。
⒊又被上訴人辯稱：因上訴人違約未興建房屋致系爭建照逾期
，其於104年9月24日及106年7月26日為解除系爭契約之意思表示，則按前述還款計畫書，上訴人如依約履行系爭契約，其可獲分配價值為9億4,280萬元，扣除其購買系爭土地成本7億4,600萬元，則其可獲利益為1億9,680萬元，此為上訴人應賠償其之金額，其抵銷該4,000萬元之系爭保證金，尚不足1億5,680萬元，上訴人無權請求被上訴人返還任何款項云云。然上訴人未興建房屋及系爭建照逾期乃可歸責於被上訴人所致，已如前述，因此，被上訴人就此對上訴人無損害賠償債權，其前開抵銷抗辯，亦屬無據。
⒋被上訴人再辯稱：依系爭契約第6條約定:「乙方為保證本約
房屋之營建，其工程品質完工期限不損及甲方工地之銷售價及各期自備款及銀行貸款之收取，應於本約簽訂之同時，支付甲方新台幣陸仟萬元正做為乙方興建第一條所列地號各項建築等工程之履行保證金」、「甲方並應於本約房屋取得使用執照接通水電後，退還乙方」，系爭保證金為無息退還，上訴人不得依民法第259條第2款規定附加自受領時之利息云云，然依前揭系爭契約第6條約定（見原審卷一第12頁反面）文義可知，該條約定係在系爭契約依約履行之情形下，才由被上訴人無息退還上訴人，然系爭契約既係經上訴人依民法第226條第1項規定解除，兩造應依民法第259條規定回復原狀，非屬系爭契約第6條約定之情況，被上訴人前開所辯，亦無可取。
㈣上訴人依民法第226條第1項規定，得請求被上訴人賠償所受損害9,619,894元：
⒈按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第216條定有明文。次按「按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故該條所定損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，契約解除後所生之損害，並不包括在內。」（最高法院101年度台上字第793號及100年度台上字第1633號裁判要旨參照）。
⒉上訴人請求所受損害10,120,254元部分⑴上訴人主張其為執行系爭合建案，尚有支付另一地主林勝文
租金、保證金、及其他設計費、規劃費、勞務費等如附表「日期」、「項目」、「金額」欄所示之費用，共計10,120,254元等情，並提出請款單、統一發票、收據、存款憑條、匯款單等為證（各項金額之卷證頁數請參附表「證據頁數」欄所示）。而其中104年12月30日上海商銀信託費用25萬元、林勝文105年1月至7月之補貼租金每月各25,000元部分、104年10月1日至105年7月1日補貼林勝文租金之匯費每月各30元部分，以及林勝文104年1月至12月之補貼租金30萬元中之104年10月至12月每月25,000元、3個月共75,000元部分，均係在上訴人104年9月25日解除系爭契約後所發生之損害，上訴人不得請求賠償，又102年12月1日補貼林勝文租金之匯費30元部分，上訴人未舉證證明，上訴人亦不得請求賠償。是扣除前揭款項後，上訴人僅得請求9,619,894元（計算式如附表所示）。
⑵就上訴人所提前述附表所示之請款單等證據，經兩造核對結
果，被上訴人僅對請款日期為102年12月30日上海商銀信託費用25萬元、103年12月22日上海商銀信託費用25萬元、104年12月30日上海商銀信託費用25萬元、105年5月26日補貼地主林勝文租金25,000元、105年6月29日補貼地主林勝文租金25,000元之請款單（見原審卷二第170至174頁）否認真正，其餘部分均經被上訴人簽名認可，被上訴人不爭執形式上真正（見原審卷二第181頁）。而其中104年12月30日上海商銀信託費用25萬元、105年5月26日補貼地主林勝文租金25,000元、105年6月29日補貼地主林勝文租金25,000元部分，係在上訴人104年9月25日解除系爭契約後所發生之損害，上訴人不得請求賠償，已如前述。至於102年12月30日上海商銀信託費用25萬元、103年12月22日上海商銀信託費用25萬元部分，業經證人即上訴人公司會計人員 蒲美玲 於原審具結證稱：「（問：提示被證42，原審卷二第170至174頁，是否見過部分原告公司之轉帳傳票及請款單？是何人製作？）有見過，我製作的。」、「（問：你製作轉帳傳票及請款單後，如何依傳票及請款單內容撥付款項？）…由我製作請款單，由主管核章後匯款。」等語（見原審卷二第262頁反面），並有上海商銀收據、匯款申請書為證（見原審卷一第125、134頁），且被上訴人嗣後轉向上海商銀貸款，並將系爭土地信託登記予上海商銀，已如前述，再參照被上訴人於擔任上訴人董事長期間已認可支付101年12月17日上海商銀信託費用25萬元，故亦堪認102年12月30日上海商銀信託費用25萬元、103年12月22日上海商銀信託費用25萬元確實為系爭合建案所支出之費用。
⑶因此，上訴人依民法第226條第1項規定，得請求被上訴人賠
償所受損害9,619,894元，自屬有據，逾此部分，即無理由。
⒊上訴人請求所失利益41,767,385元部分
上訴人主張以忠泰公司於105年5月18日拍定取得系爭土地之價格7億7,568萬元，除以依約土地款分配比例65%，以還原房地出售價款，再乘以依約房屋款分配比例35%，並以同業利潤標準淨利率10%計算，其因被上訴人給付不能之所失利益為41,767,385元云云。惟查，系爭合建案因系爭建照無法變更設計以增加總樓地板面積，致無利潤可圖，已如前述，且為上訴人多次於原審、本院及另案民事事件所自承（見原審卷一第196、225、235、227、271、353頁及第226頁反面，卷二第11頁，本院卷第67、68頁），則系爭契約按原定系爭建照執行，既無開發利益，即難認上訴人有因系爭契約給付不能而有所失利益之損害，且國稅局公布之同業利潤標準每年淨利潤10%，僅為稅捐機關在營利事業未結算申報等情形下，以之為課稅之標準，尚難一概而論，作為本件計算所失利益之標準，何況本件已證明系爭合建案無利潤可圖。再者，系爭契約第1條第2項僅係約定兩造房地出售時分配之比例，上訴人以忠泰公司得標系爭土地價格7億7,568萬元，按前開分配比例反推計算合建房屋將來出售總價額，亦無憑據。綜上，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償所失利益41,767,385元部分，難認有據，不應准許。
㈤本院既認上訴人依民法第259條第2款、第226條第1項請求為
有理由，則上訴人備位依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭保證金及依民法第113條規定請求被上訴人賠償損害部分，即毋庸再行審酌，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第259條第2項規定，請求被上訴人給付4,000萬元，及依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付9,619,894元，以上總計49,619,894元，其中4,000萬元及自100年5月19日起；其餘9,619,894元及自起訴狀繕本送達之翌日即105年8月4日（於105年8月3日送達被上訴人，見原審卷一第154頁之送達證書）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中華民國107年11月20日
民事第十七庭
審判長法官黃雯惠
法官林佑珊法官賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月22日
書記官林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。