臺灣高等法院107年度上訴字第2835號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2835號刑事判決

裁判日期：民國107年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2835號上訴人即被告 徐志勇 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第215號，中華民國107年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第3314號、第3724號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於原判決附表一編號17部分及定應執行刑部分，均撤銷。
徐志勇犯如附表一編號17主文欄所示之罪，處如附表一編號17主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
徐志勇前開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分，應執行有期徒刑 陸年 。
事實
一、徐志勇前於民國102年間，因竊盜案件，經原審法院以102年度審易字第1945號判決處有期徒刑7月確定，復於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102年度易字第1144號判決處有期徒刑9月，並經本院以103年度上易字第385號判決上訴駁回確定，再於102年間，因竊盜案件，經原審法院以103年度易字第724號判決處有期徒刑3月，而由本院以103年度上易字第2186號判決上訴駁回確定。嗣上開三案件，經本院以104年度聲字第584號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於104年3月12日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至104年6月4日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎其猶不知惕勵，明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦明知甲 基安非他 命係藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓、持有，竟分別為以下犯行：
（一）徐志勇意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，均使用其所有如附表二編號4所示之門號0000000000號行動電話，作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，並使用其所有如附表二編號1至3所示之電子磅秤、提撥器、分裝袋分裝毒品，而各以如附表一編號1至16所示之交易方式，分別在附表一編號1至16所示之交易時間、交易地點，以附表一編號1至16所示之交易金額，分別販賣如附表一編號1至16所示之第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至16所示之交易對象（各次交易毒品之時間、地點；交易對象、交易金額及毒品種類、數量，均詳如附表一編號1至16所載）。
（二）徐志勇基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯意，以其所有如附表二編號4所示之門號0000000000號行動電話與 吳章 富聯繫轉讓禁藥事宜後，即在附表一編號17所示之轉讓時間、轉讓地點，轉讓如附表一編號17所示之甲基安非他命予 吳章富 1次（轉讓禁藥時間、地點、種類、數量及聯絡方式，詳如附表一編號17所載）。
二、嗣於106年1月17日16時50分許，為警持原審法院所核發之搜索票，至徐志勇位於桃園市○○區○○路○○○巷○弄○○號之住處執行搜索，並當場扣得其所有如附表二所示之物而查獲。
三、案經新北市政府警察局移送暨臺灣桃園地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告徐志勇及被告之指定辯護人對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第107至111頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實（即如附表一編號1至16所示之販賣第二級毒品犯行及如附表一編號17所示之轉讓禁藥犯行），業據被告於偵查及原審、本院審理時均坦白承認（見106年度偵字第3724號卷【下稱上開偵卷】第159頁反面至第160頁；原審卷二第91頁反面；本院卷第111至117頁），並核與證人即交易、轉讓對象 鄧錦龍 、吳章富、 莊英杰 、 張萬桂 於警詢、偵查中所證述之情節一致（見上開偵卷第33頁、第47至49頁、第86頁、第93至94頁、第108頁、第137頁、第141至142頁、第154頁），且被告與證人鄧錦龍、吳章富、莊英杰、張萬桂，分別於如附表一所示之時間，以其等所持有之行動電話聯絡買賣毒品、轉讓禁藥事宜之情形，亦有各該次通訊監察譯文在卷可稽（見106年度偵字第3314號卷第25至28頁、第42頁、第53頁），復有原審法院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份在卷足憑（見上開偵卷第6至9頁），及上開被告所有，供其犯本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪所用之如附表二編號1至
4所示之物扣案為證。是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告分別與如附表一編號1至16所示之交易對象，均非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有多次毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。況被告於原審審理時亦供稱：販賣甲基安非他命1包
1公克獲利新臺幣（下同）500元左右等語（見原審卷二第95頁反面），是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，足可認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部（前稱衛生署）公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事；故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，被告自身有施用甲基安非他命，此為其於警詢、偵查中所是認（見上開偵卷第15頁、第101頁），則被告就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀犯意之認識。且被告於偵查中亦供述甲基安非他命之來源係 彭國錦 及 陳美秀 等語，是本件之甲基安非他命顯非循醫師合法調劑、供應之管道取得，而被告對上情亦知之甚詳，依其智識程度，應知甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥，客觀上亦無認具「正當理由」且屬「無法避免」之不知情形。被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第
6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第
1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照，最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號、106年度台上字第369號判決亦同此見解）。而本案被告就附表一編號17無償轉讓予吳章富甲基安非他命之數量，重量不詳，僅供1次施用一節，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第118頁），並核與證人吳章富於偵查中所證述：被告拿一些甲基安非他命給伊施用，是被告請伊的等語，尚無未合（見上開偵卷第93頁），此外，復無其他積極證據可證明被告轉讓第二級毒品之數量已逾淨重10公克，是依「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所規定之加重標準，被告轉讓甲基安非他命之行為，即發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而就附表一編號17部分，應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，先予說明。
二、核被告就附表一編號1至16所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（16罪）；就附表一編號17所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
三、公訴意旨認被告就附表一編號17部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，本於基本事實同一性，且本院已告知相關罪名（見本院卷第106頁），無礙被告防禦權行使及法律適用，爰依法變更起訴法條。
四、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，是被告就附表一編號17所為轉讓禁藥犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院104年
6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
五、被告所犯上開16次販賣第二級毒品犯行，及1次轉讓禁藥犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
六、查被告有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
七、再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100年度台上字第5082號判決要旨參照）。據前所述，被告迭於偵查及原審、本院審理時，就如附表一編號1至16所示之販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，故就被告所犯如附表一編號1至16所示之販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並均依法先加後減之。
八、復按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告所犯如附表一編號17所示轉讓禁藥犯行，因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地。
九、末按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號、99年度台上字第5293號判決意旨參照）。而查，被告固於偵查中供出上游彭國錦及陳美秀（見上開偵卷第
159頁反面），惟於對被告實施通訊監察期間，即發現彭國錦及陳美秀有販毒嫌疑而對該2人實施通訊監察，係非因被告之供述而查獲該2人等情，有臺灣桃園地方檢察署106年
5月12日 桃檢坤敬 106偵3314字第040262號函在卷足憑（見原審卷一第55頁），則見被告於本案偵查中供出毒品來源係彭國錦及陳美秀之前，檢警人員已對該2人所涉販賣毒品予被告之犯行有合理懷疑，揆諸前揭說明，被告供出毒品來源即與檢警人員查獲彭國錦及陳美秀等人之犯行間欠缺先後且相當之因果關係，而與毒品危害防制條例第17條第1項所定之減刑要件不合，當無從據以減輕其刑。
肆、撤銷改判部分（即原判決附表一編號17部分）：
一、原審以被告就原判決附表一編號17部分犯轉讓禁藥罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決就扣案如附表二編號4所示之物，漏未於附表一編號17所示罪項下宣告沒收，尚有未合。
二、被告就原判決附表一編號17部分提起上訴不服原審判決指稱：被告自始坦承犯行，犯後態度良好，原審判決量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原判決就原判決附表一編號17部分，既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告明知甲基安非他命對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，而轉讓第二級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，所為誠值非難，惟考量被告犯後自白認罪，並斟酌本案轉讓對象有限，犯罪所生危害有限，兼衡被告自述為高中畢業、從事堆高機工作及勉持之家庭經濟狀況，暨考量犯罪之動機、手段、生活狀況、素行等項情狀，而量處如原判決附表一編號17主文欄所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決此部分量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。是被告此部分上訴意旨所指情節並無足取。
三、據上，被告就原判決附表一編號17部分上訴意旨所指原審判決量刑過重云云，雖無理由，然原判決關於原判決附表一編號17部分既有上開可議之處，是原判決此部分即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，應由本院將前開部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟漠視法令禁制規定，而為本件轉讓禁藥犯行，助長毒品之流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，及被告犯罪動機、目的、手段、所生損害，兼衡被告高中畢業之智識程度（見上開偵卷第11頁被告調查筆錄）；入監前從事堆高機工作、平均月薪3萬元之生活狀況（見原審卷二第95頁），及其犯罪後坦認犯行之態度、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與後述上訴駁回部分定應執行刑有期徒刑6年。又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，而附表一所示各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。
伍、沒收部分：
一、扣案如附表二編號1至4所示之物，均係被告所有，且為供被告犯如附表一編號1至16所示各罪所用之物，業據被告於原審供承在卷（見原審卷一第33頁反面），復有上開通訊監察譯文在卷可考，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯附表一編號1至16所示販賣第二級毒品罪下宣告沒收。
二、扣案如附表二編號4所示之物，係被告所有，且為供被告犯如附表一編號17所示之罪所用之物，並由被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第118頁），亦有上開通訊監察譯文在卷足憑，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯附表一編號17所示轉讓禁藥罪下宣告沒收。
三、如附表一編號1至16所示之被告販賣第二級毒品所得（金額詳如附表一編號1至16交易金額欄所載），雖未扣案，然被告於本院審理時就其確取得上開16次販賣毒品所得一節供明在卷（見本院卷第118頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯附表一編號1至16所示販賣毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至扣案如附表二編號5所示之物，雖係被告所有，然與本案被告所為犯行無涉，亦由被告於原審供述明確（見原審卷一第33頁反面），復尚乏證據足認係供被告犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。
陸、維持原判決，並駁回上訴部分（即原判決附表一編號1至16部分）：
一、原審就原判決附表一編號1至16部分經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定為依據，並審酌被告明知甲基安非他命對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第二級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，所為誠值非難，惟考量被告犯後自白認罪，且於本案偵查中供出其上游毒品賣家，雖非均符合毒品危害防制條例第17條第1項所定之「供出毒品來源，因而查獲」之要件，但其舉發他人涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌之行為，堪認犯後已有悔改之意，並斟酌本案販賣毒品之數量非鉅，販賣對象有限，犯罪所生危害有限；兼衡被告自述為高中畢業、從事堆高機工作及勉持之家庭經濟狀況，暨考量犯罪之動機、手段、生活狀況、素行等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1至16主文欄所示之刑。另就沒收部分說明：（一）被告各就上開16次販賣第二級毒品犯行，實際獲得各如附表一編號1至16交易金額欄所得之價金，而被告各次販毒所得價金，係其因犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定，於其上開所犯罪刑項下，宣告沒收。復因上述犯罪所得之財物僅未據扣案，應依刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）扣案如附表二編號1至4所示之物，係供被告販賣本案毒品所用之物，業據被告供承在卷，並有各該通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。（三）扣案如附表二編號5所示之物，被告否認為其本案販賣毒品所用之物，卷內亦無其他積極證據可供證明上開扣案物品與本案販賣或轉讓第二級毒品犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告就原判決附表一編號1至16部分提起上訴不服原審判決指稱：本件被告所涉毒品販賣其次數雖然稍多，但其分量以
0.5公克、1公克居多，另在金額上不過500元、1,000元、1,500元等，不算太大，況觀諸法院其他相較本案情節更為嚴重之犯行，均有刑法第59條之適用，依舉重以明輕之法理，本件被告應有審酌適用刑法第59條之餘地，原審判決認本案被告不具刑法第59條之情，顯有不當，且原審判決亦量刑過重云云，並提出另案判決書為佐（見本院卷第120至13
1頁）。惟查，原判決就原判決附表一編號1至16部分，既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌前揭各項情狀，而量處如原判決附表一編號1至16主文欄所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查本案販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），而被告本案販賣第二級毒品各次犯行，並經本院適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且被告本件所犯之販賣毒品罪達16次，均非偶發之單一犯行，又別無何因不得已而為之之情由，況被告前已有多次毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷足參，其明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，然其仍無視於政府反毒政策，竟販賣他人施用以營利，危害社會治安及國民健康甚深，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，如前述，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。再者，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之，而量刑既係以行為人之責任為基礎，而刑事罪責復具個別性，則另案縱案由亦係販賣毒品，然其個案情節既非盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，原判決經審酌被告本件犯罪情節及說明相關得以減刑之規定適用與否，即本件有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，而無刑法第59條規定之適用（見原判決第7至8頁），難謂有何違法不當，職是，前揭被告販賣第二級毒品部分上訴意旨所指各節，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年11月20日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國107年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────┬─────┬───────┬───────────┐│編號│交易（轉讓）時間、地點│交易之毒品│交易金額（新臺│主文│││、方式及對象│、轉讓之禁│幣）│││││藥│││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│1│被告於105年12月13日上│甲基安非他│1,000元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午7時許，在其位於桃園│命1包（約1││累犯，處有期徒刑參年捌│││市○○區○○路（原判決│公克）││月。未扣案之犯罪所得新│││誤植為 楊高路 ）120巷2│││臺幣壹仟元沒收，於全部│││弄91號住處，以1,000元│││或一部不能沒收或不宜執│││代價，將右列第二級毒品│││行沒收時，追徵其價額。│││販賣予鄧錦龍，鄧錦龍則│││扣案如附表二編號1至4│││先於當日給付500元，再│││所示之物，均沒收。│││於翌日，鄧錦龍以其持用││││││之0000000000號行動電話││││││與被告持有之0000000000││││││號行動電話聯絡後，至被││││││告前開住處，交付500元││││││與被告。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│2│被告於105年12月15日上│甲基安非他│1,000元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午7時45分許，以其持用│命1包（約1││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│公克）││月。未扣案之犯罪所得新│││與鄧錦龍持用之00000000│││臺幣壹仟元沒收，於全部│││19號行動電話聯絡後，隨│││或一部不能沒收或不宜執│││即於當日稍後某時，在被│││行沒收時，追徵其價額。│││告前開住處，以1,000元│││扣案如附表二編號1至4│││代價，將右列第二級毒品│││所示之物，均沒收。│││販賣予鄧錦龍。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│3│被告於105年12月17日下│甲基安非他│1,000元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午7時56分許，以其持用│命1包（約1││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│公克）││月。未扣案之犯罪所得新│││與鄧錦龍持用之00000000│││臺幣壹仟元沒收，於全部│││19號行動電話聯絡後，隨│││或一部不能沒收或不宜執│││即於當日稍後某時，在被│││行沒收時，追徵其價額。│││告前開住處，以1,000元│││扣案如附表二編號1至4│││代價，將右列第二級毒品│││所示之物，均沒收。│││販賣予鄧錦龍。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│4│被告於105年11月26日下│甲基安非他│1,500元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午3時26分許，以其持用│命1包（重││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│量不詳）││月。未扣案之犯罪所得新│││與吳章富持用之00000000│││臺幣壹仟伍佰元沒收，於│││91號行動電話聯絡後，隨│││全部或一部不能沒收或不│││即於當日稍後某時，在被│││宜執行沒收時，追徵其價│││告前開住處附近，以1,50│││額。扣案如附表二編號1│││0元代價，販賣右列第二│││至4所示之物，均沒收。│││級毒品予吳章富。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│5│被告於105年12月1日下│甲基安非他│1,000元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午4時12分許，以其持用│命1包（重││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│量不詳）││月。未扣案之犯罪所得新│││與吳章富持用之00000000│││臺幣壹仟元沒收，於全部│││91號行動電話聯絡後，隨│││或一部不能沒收或不宜執│││即於當日稍後某時，在被│││行沒收時，追徵其價額。│││告前開住處附近，以1,00│││扣案如附表二編號1至4│││0元代價，販賣右列第二│││所示之物，均沒收。│││級毒品予吳章富。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│6│被告於105年12月7日上│甲基安非他│1,000元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午10時11分許，以其持用│命1包（重││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│量不詳）││月。未扣案之犯罪所得新│││與吳章富持用之00000000│││臺幣壹仟元沒收，於全部│││91號行動電話聯絡後，隨│││或一部不能沒收或不宜執│││即於當日稍後某時，在被│││行沒收時，追徵其價額。│││告前開住處附近，以1,00│││扣案如附表二編號1至4│││0元代價，販賣右列第二│││所示之物，均沒收。│││級毒品予吳章富。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│7│被告於105年12月8日下│甲基安非他│5,000元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午3時16分許，以其持用│命1包（約││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│4公克）││月。未扣案之犯罪所得新│││與吳章富持用之00000000│││臺幣伍仟元沒收，於全部│││91號行動電話聯絡後，隨│││或一部不能沒收或不宜執│││即於當日稍後某時，在被│││行沒收時，追徵其價額。│││告前開住處附近，以5,00│││扣案如附表二編號1至4│││0元代價，將右列第二級│││所示之物，均沒收。│││毒品販賣予吳章富。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│8│被告於105年12月14日下│甲基安非他│1,500元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午2時18分許，以其持用│命1包（約││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│1公克）││月。未扣案之犯罪所得新│││與吳章富持用之00000000│││臺幣壹仟伍佰元沒收，於│││91號行動電話聯絡後，隨│││全部或一部不能沒收或不│││即於當日稍後某時，在被│││宜執行沒收時，追徵其價│││告前開住處附近，以1,50│││額。扣案如附表二編號1│││0元代價，將右列第二級│││至4所示之物，均沒收。│││毒品販賣予吳章富。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│9│被告於105年12月20日晚│甲基安非他│1,500元│徐志勇販賣第二級毒品，│││間10時22分許，以其持用│命1包（約││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│1公克）││月。未扣案之犯罪所得新│││與吳章富持用之00000000│││臺幣壹仟伍佰元沒收，於│││91號行動電話聯絡後，隨│││全部或一部不能沒收或不│││即於當日稍後某時，在被│││宜執行沒收時，追徵其價│││告前開住處附近，以1,50│││額。扣案如附表二編號1│││0元代價，將右列第二級│││至4所示之物，均沒收。│││毒品販賣予吳章富。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│10│被告於105年12月21日晚│甲基安非他│1,000元│徐志勇販賣第二級毒品，│││間8時37分許，以其持用│命1包（約││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│1公克）││月。未扣案之犯罪所得新│││與吳章富持用之00000000│││臺幣壹仟元沒收，於全部│││91號行動電話聯絡後，隨│││或一部不能沒收或不宜執│││即於當日稍後某時，在被│││行沒收時，追徵其價額。│││告前開住處附近，以1,00│││扣案如附表二編號1至4│││0元代價，將右列第二級│││所示之物，均沒收。│││毒品販賣予吳章富。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│11│被告於105年12月29日下│甲基安非他│1,000元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午6時59分許，以其持用│命1包（約││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│1公克）││月。未扣案之犯罪所得新│││與吳章富持用之00000000│││臺幣壹仟元沒收，於全部│││91號行動電話聯絡後，隨│││或一部不能沒收或不宜執│││即於當日稍後某時，在被│││行沒收時，追徵其價額。│││告前開住處附近，以1,00│││扣案如附表二編號1至4│││0元代價，將右列第二級│││所示之物，均沒收。│││毒品販賣予吳章富。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│12│被告於106年1月1日上│甲基安非他│1,500元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午10時5分許、上午11時│命1包（約││累犯，處有期徒刑參年捌│││20分許，以其持用之0903│1公克）││月。未扣案之犯罪所得新│││413548號行動電話與吳章│││臺幣壹仟伍佰元沒收，於│││富持用之0000000000號行│││全部或一部不能沒收或不│││動電話聯絡後，隨即於當│││宜執行沒收時，追徵其價│││日稍後某時，在被告前開│││額。扣案如附表二編號1│││住處附近，以1,500元代│││至4所示之物，均沒收。│││價，將右列第二級毒品販││││││賣予吳章富。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│13│被告於106年1月2日下│甲基安非他│1,000元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午6時1分許，以其持用│命1包（約││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│1公克）││月。未扣案之犯罪所得新│││與吳章富持用之00000000│││臺幣壹仟元沒收，於全部│││91號行動電話聯絡後，隨│││或一部不能沒收或不宜執│││即於當日稍後某時，在被│││行沒收時，追徵其價額。│││告前開住處附近，以1,00│││扣案如附表二編號1至4│││0元代價，將右列第二級│││所示之物，均沒收。│││毒品販賣予吳章富。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│14│被告於105年12月25日下│甲基安非他│500元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午12時9分許，以其持用│命1包（重││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│量不詳）││月。未扣案之犯罪所得新│││與莊英杰持用之00000000│││臺幣伍佰元沒收，於全部│││34號行動電話聯絡後，隨│││或一部不能沒收或不宜執│││即於被告住處，以500元│││行沒收時，追徵其價額。│││代價，將右列第二級毒品│││扣案如附表二編號1至4│││販賣予莊英杰。│││所示之物，均沒收。│├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│15│被告於105年12月1日上│甲基安非他│1,000元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午5時38分，以其持用之│命1包（約││累犯，處有期徒刑參年捌│││0000000000號行動電話與│0.5公克）││月。未扣案之犯罪所得新│││張萬桂持用之0000000000│││臺幣壹仟元沒收，於全部│││號行動電話聯絡後，嗣於│││或一部不能沒收或不宜執│││同日下午5時許，在被告│││行沒收時，追徵其價額。│││前開住處，以1,000元代│││扣案如附表二編號1至4│││價，販賣右列第二級毒品│││所示之物，均沒收。│││予張萬桂。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│16│被告於105年12月7日下│甲基安非他│2,000元│徐志勇販賣第二級毒品，│││午4時26分許，以其持用│命1包（重││累犯，處有期徒刑參年捌│││之0000000000號行動電話│量不詳）││月。未扣案之犯罪所得新│││與張萬桂持用之00000000│││臺幣貳仟元沒收，於全部│││52號行動電話聯絡後，嗣│││或一部不能沒收或不宜執│││於同日下午5時許，以2,│││行沒收時，追徵其價額。│││000元代價，在被告前開│││扣案如附表二編號1至4│││住處，販賣右列第二級毒│││所示之物，均沒收。│││品予張萬桂。││││├──┼───────────┼─────┼───────┼───────────┤│17│被告於105年12月5日下│無償轉讓甲│無│徐志勇明知為禁藥而轉讓│││午12時16分許，以其持用│基安非他命││，累犯，處有期徒刑拾月│││之0000000000號行動電話│（重量不詳││。扣案如附表二編號4所│││與吳章富持用之00000000│，供1次施││示之物沒收。│││91號行動電話聯絡後，隨│用）│││││即於當日稍後某時，在被││││││告前開住處附近，無償將││││││右列禁藥轉讓予吳章富。││││└──┴───────────┴─────┴───────┴───────────┘附表二：
┌──┬────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│├──┼────────────────────────┤│1│電子磅秤2臺│├──┼────────────────────────┤│2│提撥器2支│├──┼────────────────────────┤│3│分裝袋110個│├──┼────────────────────────┤│4│三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡）│├──┼────────────────────────┤│5│殘渣袋1個│└──┴────────────────────────┘