裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第687號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第687號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳保任律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4257號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，捌罪，各處有期徒刑伍年貳月，犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之愷他命叁大包、貳中包、柒小包（驗前總毛重伍拾柒點捌柒公克，含包裝塑膠袋總重約陸點零零公克，愷他命之驗前總純質淨重約伍拾壹點叁伍公克）、電子磅秤壹臺、分裝鏟壹支，均沒收之；又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案之愷他命叁大包、貳中包、柒小包（驗前總毛重伍拾柒點捌柒公克，含包裝塑膠袋總重約陸點零零公克，愷他命之驗前總純質淨重約伍拾壹點叁伍公克）、電子磅秤壹臺、分裝鏟壹支，均沒收之；又轉讓第三級毒品，貳罪，各處有期徒刑壹年，扣案之愷他命叁大包、貳中包、柒小包（驗前總毛重伍拾柒點捌柒公克，含包裝塑膠袋總重約陸點零零公克，愷他命之驗前總純質淨重約伍拾壹點叁伍公克）、電子磅秤壹臺、分裝鏟壹支，均沒收之；應執行有期徒刑捌年，犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之愷他命叁大包、貳中包、柒小包（驗前總毛重伍拾柒點捌柒公克，含包裝塑膠袋總重約陸點零零公克，愷他命之驗前總純質淨重約伍拾壹點三伍公克）、電子磅秤壹臺、分裝鏟壹支，均沒收之。
甲○○被訴販賣愷他命予戊○○壹次部分，無罪。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於96年9月中旬、同年9月下旬、同年10月初、同年10中旬之某日時，在乙○○位於臺北縣新店市○○街○○號之住處前，以每次新臺幣（下同）各為1200、1200、600、600元之價格，販賣愷他命予乙○○，共計4次，又於96年12月27日，在甲○○位於臺北縣新店市○○路○段○○巷1之6號之住處前，以1200元之價格，販賣愷他命予乙○○1次；又於96年10月12日上午1時40分許，在甲○○住處附近之頂好超市，以500元之價格，販賣愷他命予戊○○1次；又於96年10月15日下午11時43分許，前往臺北市○○○路、民生東路口，欲以每公克700至800元之價格，販賣愷他命予丙○○，惟因丙○○認其價格太貴，無法完成交易而未遂，嗣後再於96年間，在不詳地點，以每次1公克600元之價格，販賣愷他命予丙○○，共計
2次；甲○○另基於轉讓第三級毒品之犯意，分別於96年6月至12月間之某日時，在甲○○上開住處前，將愷他命無償轉讓予戊○○共2次，供戊○○施用。嗣於97年1月8日上午
10時40分許，在前開住處，為警查獲並扣得愷他命3大包、
2中包、7小包（驗前總毛重57.87公克，含包裝塑膠袋總重約6.00公克，愷他命之驗前總純質淨重約51.35公克）、電子磅秤1臺、分裝鏟1支。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人乙○○警詢筆錄、證人戊○○、丙○○警詢及偵查筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人於本院準備程序中對此部分供述證據聲明異議，查證人乙○○、丙○○於警詢之陳述，業據證人乙○○於偵查中及本院審理時陳稱： 伊有 看過警詢筆錄，伊沒有被刑求逼供，於97年1月8日製作筆錄時，警察沒有打伊、恐嚇伊或其他不法情事等語（偵查卷第59頁、本院卷二第77至77頁反面）、證人丙○○於偵查中亦供稱：警詢筆錄是按照伊的意思記載等語（偵查卷第127頁），並於本院審理中亦陳稱：「（為何檢察官依據你在警詢、偵查中所言，起訴被告賣你三次K他命？我在警訊中有這樣說，我在偵查中也有這樣說」等語（本院卷二第20頁反面），另經本院勘驗證人乙○○、丙○○警詢錄音，皆係全程連續錄音，且亦無證人等遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法之情，此有本院勘驗警詢錄音帶譯文在卷可佐（本院卷二第54至59頁反面、第86至90頁反面），堪認證人乙○○、丙○○係基於自由意志所為之任意證述，雖證人乙○○另證稱：警詢時警察有問伊是跟誰買的，伊說是跟甲○○一起去跟他人購買的，而警察認定是伊向甲○○購買的，警察問伊是否是向甲○○購買，說伊是否是拿錢給甲○○，伊說不是，但警察就這樣記載，伊認為警詢筆錄與伊所述的情形不符 云云 （本院卷二第77頁反面、第78頁），惟經本院勘驗證人乙○○警詢錄音，該警詢筆錄確係按照證人乙○○警詢中所言而為記載，雖證人乙○○於警詢初始曾否認毒品是向被告購買，惟嗣後已證述：「（你都有跟 小黑 拿K他命嗎？）那是之前」等語（本院卷二第86頁反面、第87頁勘驗譯文），尚無員警曲解其意而製作筆錄之情事；又證人丙○○雖證述：在警詢中警方製作筆錄的態度很兇，並說伊如果沒有買K他命，為何要打電話給被告？並說如伊不說實話，要以販賣罪移送伊，後來伊沒有辦法，才說伊等有交易2、3次云云（本院卷二第21頁），然經本院勘驗證人丙○○之警詢錄音，製作筆錄之員警提示證人丙○○於96年10月15日23時43分21秒與被告間之通聯監聽譯文，詢問證人丙○○內容所指何意，雖曾於詢問過程向證人丙○○表示：合理懷疑丙○○有販賣、轉讓的嫌疑等語（本院卷二第56頁勘驗譯文），惟其間製作筆錄之員警亦向證人丙○○表示：「你怎麼解釋？沒關係你怎麼解釋我就怎麼打，我也不會押你，你怎麼講，我就怎麼打」、「沒有怎樣，對啦!你就回答，我是怕你聽不清楚，我才問你，再問你一次，再提示通訊內容給你看，那你要怎麼講，你怎麼講，我就怎麼打，好不好」等語（本院卷二第56頁），而查無證人丙○○警詢中遭受員警脅迫之情，又證人丙○○於員警針對上開監聽譯文內容之詢問亦能答以：「（那是不是你在販賣的？是不是你賣給他的？）你查嘛!我有賣就抓我嘛!」等語，顯見其並未有受迫於員警之言詞而無法自由陳述之事實，亦堪認定，況且證人丙○○於本院審理時亦陳稱：於偵查中沒有人脅迫伊或打伊等語（本院卷二第20頁反面），然查證人丙○○於未受迫之偵訊所述仍與警詢筆錄相符，益可證證人丙○○並未於員警詢問過程中，因受迫而無法自主表達等情，是證人丙○○上開所述遭受脅迫之詞亦無足採，本件證人乙○○、丙○○於司法警察調查中所為之陳述，與本院審理中不符，其等與被告並無仇怨，無由誣陷被告販毒，且係於無預期之情況下接受警方調查，無勾串其他證人或被告之可能，是其等先前警詢之陳述具有較可信之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，得為證據。
二、證人戊○○於警詢之證述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應將之列為傳聞證據，不具證據能力。另證人戊○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應具有證據能力，且該等證人於本院審理中亦經傳喚到庭具結證述，並經被告及辯護人行使詰問權利，應認該等偵查中結證內容有證據能力，本院自得將之據以認定犯罪事實。
三、被告及辯護人對於公訴人所提之其餘證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、訊據被告甲○○固不否認曾與乙○○、戊○○、丙○○3人有通訊監察譯文內容所示之對話情形，且為警在住處內查獲愷他命等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣，都是朋友打電話叫伊幫他們買，伊雖曾與乙○○合買過2次愷他命，但從未販賣愷他命給乙○○，亦曾受戊○○之託為其購買愷他命1次，惟未賺取價差，另伊則從未轉讓或販賣過愷他命給丙○○，且戊○○及丙○○均未能具體指出向伊購買愷他命之時間、地點，又該二人均為伊所涉犯行之對向犯，或為依毒品危害防制條例第17條獲取寬典，而為不實陳述，再者，查扣清單上所載物品與伊實際持有之數量不符，伊所持有之愷他命為一大包30餘公克，且警方查扣當時並未讓伊在查扣清單上簽名，直到回警局才讓伊簽名，而原本一大包的愷他命，到了警局竟被分成數包，重量亦顯然比伊所持有的數量為多云云，經查：
（一）本件自被告住處搜索扣得之白色細晶體包數，為3大包、2中包及7小包，且執行搜索員警當場使被告確認扣押物品及數量等情，業據證人即當天執行搜索之臺北縣政府警察局新店分局員警丁○○於97年12月30日到庭證述：在搜索錄影畫面上的扣押物品目錄表與今日（即97年12月30日）所庭呈之扣押物品目錄表內容不同，是因為伊等回到警局後，發現被告的磅秤有問題，因為被告的磅秤很小，如果將最大包放進去的話，會超過磅秤的範圍，會變成不準確，但根據經驗，伊等拿在手上，扣案的毒品不應該這麼輕，所以回到警局後在被告面前重新製作扣押物品目錄表，也就是今日庭呈的這份目錄表，而伊等有以警局的磅秤再次秤重，並將秤得的毛重與淨重寫在標籤紙上貼在證物袋，馬上由被告在證物袋上簽名，在勘驗光碟中，伊最後唸出扣得大包4公克、中包2個0.9公克、小包7個5.0公克，伊記得是大包總重量、中包總重量、小包總重量，但因大包裡有一包很大包，超過被告磅秤範圍，伊等認為磅秤有問題，所以大包4公克是沒有包含最大包那包，中包、小包的重量應該是合計計算的，警方的磅秤是以大包、中包、小包分別測出來，而刑警局是整個總加起來，且兩者磅秤也不一樣，最後應該要以刑警局測得的為準等語明確（本院卷二第105頁反面至107頁），另經本院當庭勘驗97年
1月8日搜索現場之錄影光碟及當日扣押之白色細晶體（本院卷二第53頁反面、第105頁），每個分裝袋上之標籤皆載明各該袋內之白色細晶體重量並經被告簽名確認，此有扣案白色細晶體照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（本院卷二第113至116頁），堪以認定當日自被告住處所扣得之白色細晶體包數無誤，又縱使因臺北縣政府警察局新店分局及內政部警政署刑事警察局之磅秤精密度、靈敏度有所不同、磅秤方式之差異，而致本件新店分局及刑事警察局所秤得之扣案物重量有其出入，然亦非被告前開所辯其僅為警查獲一大 包愷 他命之情形，是被告此部分所辯自無足採，另扣案白色細晶體經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命成分，純度約99%（驗前總毛重57.87公克，含包裝塑膠袋總重約6.00公克，愷他命之驗前總純質淨重約51.35公克），此亦有該局97年1月24日刑鑑字第0970009878號鑑定書可參（本院卷二第118頁），則本件扣案之白色細晶體，堪認係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，至為明確。
（二）被告雖辯稱：伊沒有販賣，都是朋友打電話叫伊幫他們買云云，惟觀諸被告所持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容所示：「B（被告）:你到了喔。A：（被告通話對象，行動電話號碼0000000000號）快到了，你那邊有沒有東西？B:有阿。A：我要一個0.5的。B:是喔!好阿，掰掰」（通話時間96年10月15日23時26分，偵查卷第7頁）、「B（被告）：喂。A（被告通話對象，行動電話號碼0000000000號）：喂，你在睡覺喔。B：沒有阿，怎麼了。A：你這一批是新接的喔。B：對阿。A：東西不是很好。B：是喔。A：我整包拉掉還沒感覺。B：真的還假的。A：真的。B:是喔，我不知道耶，但是還是很多人跟我拿，我不知道耶。A：好啦，我是跟你講一下。」（通話時間96年10月16日上午2時19分，偵查卷第8頁）、「B：怎樣？A：（被告通話對象，行動電話號碼：0000000000號）：你在哪？B：外面， 安康 ，怎樣？A：你等一下，有人要跟你講話。B：喂，你誰？C：我 阿峰 。B：怎樣？
C：如果我跟你拿K的話你要算我多少？B：你要拿多少？C：你要算我多少嘛。B：你要拿幾阿？我看你拿多少阿!C：如果你算我便宜的話，我會常跟你拿。B：那不然，我想一下，1克7啦要不要。C：1克700喔。B：對...」（通話時間96年11月8日13時56分，偵查卷第15頁）、「...A（被告通話對象，行動電話號碼0000000000號）：你小黑喔!我在夢工仿要不要過來找我，我要跟你借錢...B（被告）：你要借多少？A：借個2個...2000吧。B：你
說借什麼錢阿？A：就那個錢阿!不然哪個錢？B：是給現嗎？A：對阿，不然咧!B：好啦，我過去找你」（通話時間96年11月8日23時46分，偵查卷第15頁）、「A（被告通話對象，行動電話號碼：0000000000號）：喂，你在睡覺喔。B（被告）：嗯，你要過來喔。A：沒車阿，車在思羽那裡...B：所以你現在意思是要我拿過去喔？...B：好啦，我去送，到了打給你...B：你要幾？A：是上次那個嗎？B：不是啦。A：是上次你在7-11拿給我那個嗎？那個好爛喔。B：別人說那批有點不適合。A：什麼。B：到了再跟你講，你要幾？A：我不知道好不好，萬一又跟上次一樣這麼的好怎麼辦。...A：超爛我真的很想打電話跟你講為什麼拿這種東西給我真的超爛。B：我也後悔，那批我也被人家罵死了，那天大家都跟我講過了，因為我又不試的，我怎麼知道。A：超爛的，然後我又不好意思跟你講，天阿這是什麼東西給我，所以後來我都沒用直接做菸做掉了，連抽菸也沒感覺。...B：我又沒試，他是跟我講說可以退。阿他又跟我說拿錯了，跟我道歉，我又能講什麼!A：超爛的，真的超爛的。B：我也知道。A：我要再拿2個，我要跟你拿2個。B：好啦，掰掰」（通話時間96年11月9日上午7時14分，偵查卷第16頁）、「A（被告）：
喂，下來阿。B（被告通話對象，行動電話號碼同上）：好快喔」（通話時間96年11月9日上午7時36分，偵查卷第16頁），若被告並未販賣毒品，何以如此之多不同的通話對象均會直接向被告詢問是否有毒品？或是直接向被告議談毒品交易價格時，被告亦答以要視對方購買之數量始能決定價格；甚至是當通話對象抱怨毒品品質不良時，被告卻能答以「但是還是很多人跟我拿」等語；又當通話對象欲向被告購買毒品時，被告詢以「給現嗎？」後，即願外出送達毒品，若僅是幫忙購毒而無利可圖，則被告何需僅於接通電話後，即外出到處奔波送毒品？況且若真只是幫朋友們購買毒品，則何以通話對象一通電話之後，被告即能馬上有毒品可應朋友之需，甚至在10來分鐘之內即可送達毒品，卻非在接受朋友請託之後，始向他人購買毒品？況被告於警詢中亦自承上開譯文係指伊與朋友聯繫欲購買第三級毒品愷他命事宜等語明確（偵查卷第26頁），再者，由前開購毒者抱怨毒品「超爛」時，被告竟答以「我也後悔，那批我也被人家罵死了，那天大家都跟我講過了，因為我又不試的，我怎麼知道。」的通訊監察譯文中可知，被告為販賣毒品而販入愷他命時，亦因自身並無施用愷他命之惡習，而從不試用所販入愷他命之品質純度如何，且被告尿液經檢驗，於檢驗項目「愷他命類」亦呈陰性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司97年1月28日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（偵查卷第117頁），益徵被告並未施用愷他命之事實，然本案卻於被告住處為警查扣上開數量非少之愷他命，綜上各情，堪認被告確係為販賣毒品以營利而持有扣案毒品。
（三）被告於前揭時地分別販賣第三級毒品愷他命予乙○○共計5次等情，業經證人乙○○於警詢中證述：伊有向被告購買毒品，是自96年9月起向被告購買愷他命，約購買5至6次，第一次在96年9月中旬向被告購買1200元2小包愷他命，交貨地點應該是伊家裡，第二次在96年9月下旬向被告購買1200元2小包愷他命，交貨地點是伊家門口，第三次在96年10月初向被告購買600元1小包愷他命，交貨地點在伊家門口，第四次在96年10月中旬向被告購買600元1小包愷他命，交貨地點是伊家門口，第五次在96年12月27日左右向被告購買1200元2小包愷他命，交貨地點應該是在被告家門口等語甚詳（偵查卷第35至36頁），並有96年11月7日上午8時24分、同日下午1時2分證人乙○○與被告之通訊監察譯文內容：「A（證人乙○○）：小黑，起來了啦!B（被告）：嗯。A：你在哪？B：在家阿。A：
有嗎？B：要過來喔!A：喔，好阿。B：給現喔。A：對阿!B：確定？沒有就沒東西喔!A：好啦」、「A：喂，你在哪？B：我在外面阿!A：在安康嗎？B：對阿，怎麼了？A：有貨嗎？B：有阿。A：過來找我阿!...B：要一樣哦!給現喔。A：好啦。多一點啦!我很少捏，我抽2支煙就沒了。...A：可不可多一點點阿？B：好啦，再給你多一點點，不要說我對你不公平」等語（偵查卷第92至93頁），應認被告確實有多次販買愷他命予證人乙○○之事實；雖證人乙○○嗣於96年1月9日偵查中改稱：施用的愷他命是被告找我一起去跟他朋友買的，每次跟被告朋友買600至1200，被告每次買1至2萬，合買時伊先將錢給被告，再由被告交給他朋友，被告連伊的份向他朋友一起買，去跟被告朋友買時，伊也在場，但伊不認識被告朋友，警詢筆錄是警察問伊是否是向被告購買，伊才回答是，但伊的意思是伊將錢交給被告，請被告去幫伊買云云（偵查卷第59至62頁），97年2月22日偵查則證稱：伊是打電話給被告叫他來伊安民街的家，再將錢給被告，再去跟被告朋友買愷他命，拿來伊家給伊，共有3、4次，伊每次給被告1、2千元，每次跟被告朋友買毒品時，都是一起買的，伊站在被告旁邊，但伊不清楚被告連伊的份是跟他朋友買多少，被告朋友約162公分，沒戴眼鏡，頭髮短的，男的，被告拿到毒品後是在回伊家的車上給 伊云云 （偵查卷第68至69頁），於97年11月20日本院審理時證稱：伊要購買毒品時，被告有在場，被告的朋友也在場，伊就與被告一起向他朋友購買，伊等是一起當場出錢購買，伊大約買2、3千元，被告買的比伊多，因為伊不認識被告朋友，起先都是伊、被告一起找他朋友購買，後來改在巷口由伊拿錢給被告云云（本院卷二第77至78頁），則證人乙○○究竟是與被告「當場一起出錢」向被告朋友購毒或是先將錢被告而由被告前去購毒再交付予證人乙○○、所購得之毒品究係由被告拿至證人乙○○住處交付或是在回證人乙○○住處之車程中交付、證人乙○○每次所購買毒品之花費究係600至1200元、1、2千元或2、3千元，其翻異前詞之證述前後不一，又被告於97年1月9日偵查中供述：伊跟乙○○合買了約4、5次，都是跟 小胖 買的，每次都跟乙○○1至2萬元，伊跟乙○○各出一半，合買時錢是各自付給小胖云云（偵查卷第55至58頁），97年2月22日偵查中供述：伊沒賣，是乙○○叫伊幫他買，約4、5次，乙○○有時買1、2千元，有時幾百元，伊的份加上乙○○的份每次跟小胖買約2000元左右，伊只買幾百元，其餘都是乙○○買的，有時是伊拿乙○○的錢跟小胖買，再拿給乙○○，伊跟乙○○一起去買時，是乙○○拿錢給伊，伊拿到毒品之後現場將毒品分給乙○○，小胖身高約170公分，胖胖的，有時沒戴眼鏡，有時有戴眼鏡，頭髮有點長，男的云云（偵查卷第70至72頁），除有自相矛盾之處外，關於購毒金額、付款方式、交付毒品方式及「小胖」之特徵描述等事項，互核證人乙○○之證述及被告供述多有不符，是證人乙○○於偵查及本院審理時所證述前後不一之內容，自難以採信。
（四）被告於前開時地分別販賣第三級毒品愷他命戊○○1次及無償轉讓第三級毒品愷他命予戊○○2次之事實，業據證人戊○○於偵查中結證：伊都跟被告試過3、4次和跟他買過1、2次，伊在警詢中說96年6月在安康路二段以新臺幣500元的代價跟被告買5、6次的意思是其中還有包含試用，伊跟被告買1、2次，且有以0000000000號行動電話跟被告買過毒品，通常試過覺得不錯，才會跟被告買，而所謂跟被告拿毒品試過3、4次有包含該1、2次買毒品前的試用，因為伊跟被告認識很久了，被告知道伊有在施用，被告曾經跟伊說過他有在賣等語（偵查卷第124至125頁），及本院審理時到庭證稱：伊有向被告拿過愷他命，但真正交易只有1次，是以500元購買的，是在伊家附近的頂好，距被告家很近，拿給伊的並非被告本人，而是被告的朋友一男一女拿給伊的，伊與被告碰面是在沒有交易的情況下，都是試用，那是在被告家樓下，伊能區分買賣與試用之不同，買賣有金錢交易，試用就是試試看，不用花錢，伊今日所回答的是通話明細，而伊在偵查中所言的試用及買賣都實在，買賣次數只有1次，試用是2、3次，伊在偵查時所述的次數都沒有錯，所述試用2、3次並沒有包括買賣那
1次在內，通話明細那次是伊打電話給被告詢問說伊要買愷他命，被告表示要問看看，後來被告叫伊去頂好那裡等，後來就有一男一女交愷他命給伊，伊是交500元，當時是購買0.5公克，但因為那一男一女沒有看，就交給伊1公克，後來被告有打電話給伊，確認是交給伊1公克，多的
0.5公克伊後來有告訴被告說要補給他錢，可是後來伊並沒有補等語明確（本院卷二第17至20頁），並有被告與證人戊○○間電話通聯之監聽譯文所示內容：「B（被告，行動電話號碼：0000000000號）：怎樣？A（被告通話對象戊○○，行動電話號碼0000000000號）：睡了嗎？B：
我在阿!A：你在哪？B：我在頂好，你到頂好打給我好了。A:頂好喔。B：對阿。A：我快到了喔。B:好，掰掰」（通話時間96年10月12日上午1時27分，偵查卷第6頁）、「A（被告）：喂，我那個是1克耶!B（被告通話對象戊○○，行動電話號碼同上）：是喔!A:對啦。B:我看，我看，真的耶!A:沒關係啦!你到時候再補給我。B:好」（通話時間96年10月12日上午1時40分，偵查卷第6頁）在卷可稽，堪認被告確有於此次通聯時間販賣愷他命1次予證人戊○○之事實，雖證人戊○○另證稱：該次拿愷他命給伊的是被告朋友一男一女，而非被告本人，伊與被告碰面都是在沒有交易的情況下，都是試用的等語，惟查證人戊○○為購買毒品而直接詢問之對象係被告，證人戊○○收受愷他命後，亦係由被告主動向其確認所交付毒品之重量，而證人戊○○事後要補錢之對象亦係被告，況且證人戊○○該次向被告詢問購毒之時間已是凌晨1時多許，若被告僅係幫忙詢問買毒管道而非販毒之人，何須在深夜之際，特別為證人戊○○欲買0.5公克數量甚微之毒品而大費周章？再者，觀諸前開監聽譯文內容，被告與證人戊○○約定「頂好」為交易毒品地點之時，被告人已在頂好，又被告向證人戊○○確認毒品重量時所言：「我那個是1克耶!」等語，顯係以販毒者之身份為之，否則證人戊○○為何須為多給的0.5公克毒品而向被告允諾事後補錢？是綜上各情，堪認被告確係該次毒品交易中之販賣毒品者。雖證人戊○○前於偵查中證稱係向被告購買愷他命1、2次及試用3、4次，後於本院證稱真正交易是1次，試用是2、3次，而有證述之次數前後不一之情，然因被告數次販賣及轉讓愷他命之行為，依現行刑法應予分論併罰，依罪疑唯輕之原則，就被告販賣及轉讓第三級毒品愷他命予證人戊○○之次數，自應從輕認定，以最有利被告者為準（即販賣1次、無償轉讓2次），故被告於前揭時地，確有以500元之價格，販賣愷他命予證人戊○○1次及無償轉讓愷他命予證人戊○○2次之事實，亦堪認定。被告所辯係受戊○○之託為其購買愷他命1次且未賺取差價云云，顯係事後卸責之詞，殊不足採。
（五）被告於前揭時地販賣愷他命1次予丙○○未遂，及另以1公克600元之價格販賣愷他命2次予丙○○之事實，業經證人丙○○於警詢中證稱：伊本身使用0000000000號之行動電話門號，未借予或交付他人使用，警方所提示之96年10月
15日23時43分通訊監察譯文，是伊以前開電話聯繫被告0000000000門號，向被告購買愷他命毒品，當時談定以每公克新臺幣700-800元代價交易，於臺北市○○○路、民生東路口交易，通聯紀錄當天因為價格太貴所以並未完成交易，但後來向被告共計購買過2、3次，每次均購買1公克，都以新臺幣600元購得，詳細交易時間地點已經忘記了等語（偵查卷第108至110頁），及偵查中證稱：0000000000的電話是伊在使用，伊有以該電話向被告買過毒品，是在96年間向被告購買的，詳細時間地點伊忘記了，伊每次跟被告買1克約600元，因為時間太久，伊應該是跟被告買2、3次，96年10月15日通聯紀錄那天，因為伊等人在酒店喝酒，很多人，被告比人家晚到，而且價格有比人家貴，所以沒跟被告買，伊知道被告有在賣愷他命是因為伊與被告是朋友，伊打電話給被告，有無辦法拿到愷他命，被告說他有辦法，伊就知道意思了等語（偵查卷第
127至128頁），並於本院審理時證稱：通聯紀錄是伊與被告之間要購買愷他命的通聯內容，但只是沒有交易成功等語（本院卷二第21頁），復有被告與證人丙○○之通訊監聽譯文：「B（被告）：怎麼了。A（被告通話對象丙○○，行動電話號碼0000000000號）：帶過來啦!你那邊有多少？B:多了喔!A:好，那你拿個20先過來好了。B：克還是怎樣？A:嗯，先拿過來，不知道會拿多少!先帶20過來...15好了。...B：...先說好喔，我這樣過去是15喔，1克...8喔...」（通話時間96年10月15日23時43分，偵查卷第7頁至第8頁）在卷可佐，堪認被告確有於96年10月15日通聯時間販賣愷他命予證人丙○○，僅因嗣後雙方對於毒品價格未能合致而販賣未遂之事實，而於該次販賣未遂之後，證人丙○○另向被告購買愷他命之次數，已如證人丙○○所述，因時間太久而僅記得是2、3次，詳細時間地點均已忘記，此或因證人丙○○接受調查時間已距向被告購毒之日時甚久，或因證人丙○○所施用之愷他命並不以被告為唯一之毒品來源，其因有不同之購毒對象且多次購買毒品，以致未能詳述向被告購毒之時間地點，亦非毫無可能，尚不得僅以證人丙○○無法詳述購毒之時地，即謂其所證購毒次數係隨口答稱，又依罪疑唯輕之原則，就被告販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○既遂之次數，自應從輕認定，以最有利被告者為準（即販賣既遂2次），是被告販賣愷他命予證人丙○○未遂及各以1公克600元之價格販賣愷他命予證人丙○○共計2次之事實，同堪認定。雖證人丙○○另於本院審理時證稱：伊並未向被告購買過愷他命，伊於97年9月30日審理中所言才實在，偵查中是因為當天檢察官一直問伊，伊與被告有通聯電話紀錄，怎麼可能不交易成功？檢察官一直反覆問伊，伊都說沒有交易成功，後來伊不知道怎麼說，所以伊才說伊與被告有交易2、3次，伊在偵查中的意思並非是表示被告有在賣愷他命，伊是表示被告有辦法拿到愷他命云云（本院卷二第20頁反面、第21頁），惟查證人丙○○於本院審理時已自承：伊在警詢中有這樣說被告賣給伊3次愷他命，在偵查中也有這樣說，且偵查時沒有人脅迫伊或打伊等語，堪信被告於偵查中並未有無法自由陳述之情況，另經本院勘驗證人丙○○於偵查中之錄影光碟，亦未有證人所述檢察官一直反覆問伊，而致伊不知如何是好，即隨口說出交易次數之情，此有本院勘驗偵訊光碟譯文在卷可憑（本院卷二第59頁反面至第61頁），又證人丙○○於偵查中亦經具結擔保其證述內容之真實性，並於偵查中證稱警詢筆錄係按照伊的意思而記載，且伊警詢及偵查之筆錄內容互核大致相符，足認證人丙○○前於警詢及偵查中所述較為可採，其嗣後於本院審理中作證翻異前詞，顯係因與被告為舊識，為迴護被告而作之不實證述，當不足採信。是被告所辯伊從未轉讓或販賣愷他命給證人丙○○部分，顯屬狡辯之詞，無可採信。
（六）又辯護人為被告辯護稱：證人乙○○、戊○○及丙○○與被告間係對向犯，其等為求依毒品危害防制條例第17條獲得寬典，難期其等之陳述無栽贓嫁禍、推諉卸責之嫌，惟查證人乙○○、戊○○及丙○○等人施用第三級毒品之行為，依毒品危害防制條例之規定，尚無刑罰制裁之規範，自無可能為求依上開條例減刑而栽贓被告；縱或證人丙○○於警詢中曾由員警告知「懷疑伊有轉讓、販賣的嫌疑」等語，惟由證人丙○○當場答以「你查嘛!我有賣就抓我嘛!」等語，可知證人丙○○並未有畏於員警所稱販賣嫌疑，而藉由指證被告以獲減刑之情，此觀諸本院勘驗被告警詢錄音帶及偵查中錄影光碟之譯文即明，是此部分所辯，顯無理由，亦不足取。
（七）本件事證業已明確，被告上開多次販賣及轉讓第三級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣及轉讓。核被告上開所為8次販賣第三級毒品愷他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，又被告先於電話中與證人丙○○談妥毒品數量及價格，而著手實施販賣第三級毒品之犯行，嗣因證人丙○○認其所販毒品價格過高，雙方未能完成交易而不遂部分，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，又被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告前開2次無償轉讓第三級毒品予證人戊○○之犯行，係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，其上開所犯多次販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪及轉讓第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告之前科、素行，多次販賣及轉讓毒品供他人施用，戕害他人身心健康，危害社會治安，助長不良風氣，且販賣毒品之對象非少，惟其販賣及轉讓之毒品數量尚微，暨犯後飾詞卸責，態度難謂良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、末按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九一一號判決意旨參照）。從而，扣案之愷他命3大包、2中包、7小包（驗前總毛重57.87公克，含包裝塑膠袋總重約6.00公克，愷他命之驗前總純質淨重約51.35公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之，而電子磅秤1臺、分裝鏟1支，均為被告所有、供其販賣或轉讓第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，另被告販賣第三級毒品愷他命8次所得，共計6500元，亦應依同條項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、證人丙○○明知被告曾將第三級毒品愷他命販賣予其施用，竟為迴護被告，於97年9月30日下午3時許，在本院執行審判職務審理被告所涉本件違反毒品危害防制條例案件時，以證人身份傳喚到庭，並命供前具結後作證，就有關「被告甲○○是否曾販賣第三級毒品予丙○○」之與案情有重要關係事項，而為虛偽陳述等情，應由檢察官依法偵查，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○於96年12月間，在上開住處前，以每次500元之代價，販賣愷他命1次予戊○○（起訴販賣2次部分，其中1次已於有罪部分論科），因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能為被告有罪之認定，而應諭知無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告除前開有罪部分外，於上開所指時地，尚另有販賣愷他命1次予戊○○，無非以戊○○偵查中之證述資為論據。查證人戊○○於偵查中雖證稱：伊都跟被告試過3、4次和跟他買過1、2次等語（偵查卷第124頁），且於本院審理時證述：伊有向被告拿過K他命，但真正交易只有1次，伊在偵查時所言的試用及買賣都實在，買賣次數是1次，試用是2、3次。伊在偵查時所述的次數都沒有錯等語（本院卷二第17頁反面、第19頁），而本案雖無從查悉被告自證人戊○○開始施用愷他命之96年6月至同年12月間，販賣愷他命之確實次數究係1次或2次，然因94年2月2日修正公布、
95年7月1日起施行之刑法，業已刪除其中第56條連續犯之規定，被告數次販賣愷他命之行為，應予分論併罰，從而如認被告提供愷他命2次，對被告較為不利，是依「罪證有疑，利歸被告」之原則，就被告此部分販賣愷他命之次數，自應從輕認定，以最有利於被告者（即1次）為準，且除前開所述有罪部分之理由，堪以認定被告販賣愷他命1次予證人戊○○外，本件依公訴人所提出之證據，並無法使本院確信被告甲○○除前開有罪部分販賣愷他命予戊○○1次外，尚有另行販賣愷他命予戊○○之犯行，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆之首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭到庭執行職務中華民國98年1月22日
刑事第八庭審判長法官陳德民
法官陳芃宇法官楊蕙芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬正道中華民國98年1月22日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。