裁判字號：臺灣高等法院110年家上字第129號民事判決
裁判日期：民國110年09月29日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院民事判決110年度家上字第129號上訴人A01訴訟代理人 林聖鈞 律師複代理人 鄭楚甯 律師被上訴人A02上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國110年3月16日臺灣士林地方法院109年度婚字第296號、109年度家婚聲字第18號第一審判決提起上訴，本院於110年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國000年0月00日結婚，並育有未成年子女甲○○（女、000年0月00日生）、乙○○（男、000年00月0日生），兩造婚姻關係現仍存續中；婚後兩造就生活及子女教育方式等想法多有歧異，被上訴人生性多疑且控制慾強，長期要求監控伊之行蹤，更經常無故翻搜伊之手機及隨身物品，造成伊之精神壓力，雙方為此迭生爭執，被上訴人更多次對伊施暴；前於102年11月23日，被上訴人僅因伊與朋友至PUB聚餐即大發雷霆，翌日並自行翻搜伊之背包，發現有3張觀景台門票，就與伊發生劇烈爭執；又於103年1月8日，僅因伊漏接被上訴人來電，即令伊睡於客廳沙發，同年3月18日被上訴人因伊工作應酬晚歸15分鐘即對伊大聲咆哮；105年6月被上訴人於兩造爭執中，向伊及伊父母怒斥伊沒有出息，並摔擲家具甚至打伊耳光；107年4月26日伊工作出門未向被上訴人報備及遭其斥責，同年6月26日再因伊在外未報備發生爭執，被上訴人竟罵伊「神經病」、「瘋子」，並要脅離婚，同年7月間被上訴人再因伊下班時間玩電玩斥責伊，並將伊之電腦設備翻倒，同年11月被上訴人於伊與客戶通電話時大吼，並持遙控器丟伊之頭部；108年4月18日伊至臺中出差，並依被上訴人之要求打開手機定位系統，惟當日被上訴人仍因伊到家時間與其預估有差距即大肆爭吵，伊因而表示不願再分享手機定位，詎被上訴人竟於翌日更換兩造住處門鎖密碼，並將伊之物品堆置於門外後，傳送訊息告知伊不用回家了，伊返家後，被上訴人又要求伊開啟手機定位，同年7月11日伊至印度出差，被上訴人竟來電及寄送簡訊破口大罵伊未向其報備行蹤，同年11月3日再擅自翻搜伊公事包內之發票，並以伊之行蹤有異為由與伊爭執，伊難再忍受而離家別居；其後，兩造已進行離婚協商，顯無意願繼續共同生活，被上訴人更長期向伊之友人及伊公司客戶，甚至至報章媒體散布伊有外遇之不實訊息，影響伊之名譽，兩造婚姻關係生有重大之破綻而難以繼續維持；又被上訴人控制欲強且無法控制情緒，有礙子女之身心發展，反觀伊身心健康且工作收入穩定，是為子女之最佳利益，兩造所生2名未成年子女之親權之行使或負擔應由伊單獨任之為妥等情。爰依民法第1052條第2項、第1055條第1項之規定，求為命㈠准上訴人與被上訴人離婚；㈡兩造所生未成年子女甲○○、乙○○權利義務行使由上訴人負擔之判決。另對於被上訴人提起履行同居義務之反請求部分則以：被上訴人對伊已全無信賴，伊對於兩造婚姻關係之維繫亦已心力交瘁，被上訴人強求兩造同居僅會加劇婚姻關係裂痕及子女之負面影響，故伊有不與被上訴人同居之正當理由等語，資為抗辯（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於⒈駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分；⒉命上訴人與被上訴人同居部分廢棄。㈡請准上訴人與被上訴人離婚。㈢兩造所生未成年子女甲○○、乙○○權利義務行使由上訴人負擔。㈣上開⒉廢棄部分，被上訴人於第一審之反請求駁回。
二、被上訴人則以：兩造於婚姻關係期間，平日雖偶有爭執，惟並未達不能共同生活之程度，伊亦從未對上訴人施暴或打巴掌；詎自108年9月起，上訴人與訴外人丙○○發生婚外情後，即性情大變，多次為生活瑣事藉故與伊爭吵；又伊並無長期用手機定位監控上訴人行蹤或翻搜其物品，兩造手機定位功能均係按上訴人要求設定，用以分享定位予兩造家庭成員，而因上訴人婚後有多次與其他女性不當往來情形，伊出於擔心方與其聯繫，而上訴人自與丙○○交往後，行蹤更加詭異，於108年11月3日，伊僅隨意向其詢問在外用餐情形，上訴人竟勃然大怒，表示兩造必須分居，即於同日搬離兩造共同住所；復於108年12月25日伊詢問上訴人是否願意返家聚餐，上訴人稱要加班無法返家，其後竟與丙○○親密前往餐廳用餐、互贈禮物傳情及入住飯店過夜，自109年1月起，上訴人更與丙○○同居於○○區之「○○○○」生活，並於同年2月14日情人節、2月28日連假及同年5月2日前往飯店、溫泉會館等地過夜；兩造婚姻關係縱有難以維持之重大事由，亦應歸責於上訴人外遇後自行離家所致，其請求離婚並無理由等語，資為抗辯。並於原審反請求主張：兩造應有希望繼續維持婚姻關係，詎上訴人於108年11月間逕自搬離兩造住處，無正當理由不願與伊同居等情；爰依民法第1001條規定，求為命上訴人應與被上訴人同居之判決。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，兩造於000年0月00日結婚，並育有未成年子女甲○○（女、000年0月00日生）、乙○○（男、000年00月0日生），兩造婚姻關係現仍存續中；兩造婚後原均共同居住於新北市汐止區住處，嗣於108年11月3日上訴人主動搬離兩造共同住所後，分居迄今等情，有卷附戶籍謄本可稽（見原審卷第19至21頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第144至145頁），堪信為真。
四、本件應審究者㈠上訴人依民法第1052條第2項之規定，訴請離婚，是否有據？㈡被上訴人反請求上訴人應履行同居義務，有無理由？茲分述如下：
㈠、上訴人依民法第1052條第2項之規定，訴請離婚，是否有據？⒈按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維
持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第2059號民事判決意旨參照）。⒉經查：
⑴、上訴人雖主張被上訴人生性多疑且控制慾強，長期監控上訴人行蹤，更經常無故翻搜伊之手機及隨身物品，造成伊之精神壓力，雙方為此迭生爭執，已造成兩造婚姻無法維持云云。然其就此部分，僅以兩造曾於102年11月23日、103年1月8日、103年3月18日、105年6月間、107年4月26日、107年6月26日、107年7月、107年8月間、108年4月18日、108年11月3日等日就上訴人在外之行程發生爭執（見原審卷第23至60頁，本院卷第101至121頁兩造通訊軟體對話內容）；惟細觀卷附上開通訊軟體對話紀錄，兩造之爭執起因，多為上訴人下班後應酬之行程、夜間晚歸等，被上訴人要求知悉上訴人之狀況，上訴人亦主動答覆被上訴人其在外之狀況，以兩造婚姻存續期間已數年來看，依據上訴人所提之上開對話記錄次數而言，已非頻繁；且兩造既為夫妻關係，又共同育有2名年幼子女，上訴人在外應酬致返家時間不確定，被上訴人要求上訴人告知在外行程及何時返家，本應為夫妻生活之日常，縱使偶有因溝通不良及雙方情緒，造成口角爭執，亦事所常有，此可透過彼此協調溝通以改善，尚難以此即認婚姻關係已生破綻；再者，夫妻基於共同維繫家庭，彼此知悉對方生活狀況，亦非不合常理，而由上訴人提出之上開通訊軟體對話內容可知，上訴人先時有晚歸之情形，或未告知在外行程等情，破壞兩造夫妻誠摯互信之感情基礎在先，致被上訴人心感不安，需屢屢向上訴人確認行程、所在地或同行人員，甚且需要求其開啟手機定位功能，殊難片面歸責於被上訴人；是以，上訴人主張被上訴人長期監控其行蹤，造成其精神痛苦與壓力，已致無法維持婚姻，且此婚姻發生破綻之重大事由應可歸責於被上訴人云云，尚難可採。
⑵、至上訴人聲請傳喚其母親丁○○欲證明上訴人長期受被上
訴人以電話監控行蹤部分（見本院卷第192頁），然上訴人已自陳兩造於105年6月起即未與丁○○共同居住（見本院卷第145頁），則丁○○自105年6月起既未與兩造共同居住，其所聞兩造夫妻相處之情形，已難認符合兩造真實相處之全貌；況上訴人已可提出遠自102年11月間起迄至110年8月間兩造通訊軟體對話內容之節錄（見原審卷第23至60頁，本院卷第107至121、275至277頁），堪認已可為上訴人主張被上訴人要求上訴人交代在外行蹤等事實之證據，故本件上訴人聲請傳喚其母親丁○○以證明被上訴人長期監控上訴人行蹤，應無必要。
⑶、另被上訴人抗辯兩造婚姻縱使有破裂無法維持之緣由，亦應為上訴人自108年9月起與丙○○發生婚外情，並於108年11月3日逕自搬離兩造共同住所等情，業已提出上訴人與丙○○相處之照片、禮物照片、發票、收據、入住紀錄及○○○○資料、手機擷取畫面照片、被上訴人與訴外人戊○○之對話紀錄、房屋租賃契約、被上訴人就其配偶權受損訴請丙○○負損害賠償責任之臺灣臺北地方法院109年度訴字第2910號民事判決為證（見原審卷第133至183、231至274、399至405頁）；上訴人雖否認其與丙○○有不正當交往等情，惟未否認上開照片之真實性，而觀該等照片（見原審卷第133至137、149至151頁），上訴人與丙○○不僅共同聚餐、出遊且互動親密，已逾越一般異性交友所應有之分際，其行為並非適當，而有違婚姻忠誠義務；再徵上開被上訴人與戊○○即丙○○前夫之對話紀錄（見原審卷第231至269頁），亦可認上訴人確曾與丙○○間有曖昧之交往情事；由上情可知，上訴人與丙○○往來密切，顯違背婚姻忠誠，而足以破壞夫妻間之信任及家庭和諧，造成兩造婚姻之裂痕。
⑷、依上說明，兩造婚姻感情原本尚稱正常，並共同育有2名未成年子女，雖偶有因上訴人在外之行程及應酬、晚歸等，生口角紛爭，然此尚難造成婚姻關係之重大破綻致無法維持；惟近年上訴人與丙○○往來密切，並於108年11月3日逕自搬離兩造共同住所致兩造分居迄今，顯違背婚姻忠誠，足見造成婚姻裂痕之原因，上訴人有責程度顯較被上訴人為高。
⑸、上訴人對於兩造婚姻而生之破綻，其可責性既為較重之
一方，上訴人自不得依民法第1052條第2項之規定，請求離婚。故上訴人以兩造婚姻已生破綻，並已達難以維持之程度為由，主張依民法第1052條第2項之規定，請求准予兩造離婚云云，核屬無據。⒊又按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，
依協議由一方或雙方共同任之；未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。經查，本件上訴人訴請離婚，既屬無據，即無庸依上開規定酌定兩造所生未成年子女甲○○、乙○○之權利義務行使或負擔，併此敘明。
㈡、被上訴人反請求上訴人應履行同居義務，有無理由？⒈按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。
⒉經查，上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，既無理由，且兩造婚姻關係現仍存續中，則被上訴人依民法第1001條規定請求上訴人應與被上訴人同居，即有所據。至上訴人抗辯被上訴人對伊有監控行蹤等控制行為，令伊心力交瘁，倘命伊履行同居義務，兩造仍會因被上訴人之猜忌屢生爭執，恐加劇家庭關係破裂，更對未成年子女產生負面影響，應認有不能同居之正當理由云云；惟上訴人主張被上訴人有監控行為足令兩造婚姻關係破裂等情，已遭本院所不採並駁回其離婚之訴，業如前述，故上訴人抗辯拒絕履行同居之事由均非正當理由；是以，本件被上訴人請求上訴人履行同居義務，為有理由，應予准許。
五、從而，上訴人依民法第1052條第2項之規定，請求准上訴人與被上訴人離婚，為無理由，不應准許；其併依同法第1055條第1項規定請求酌定兩造所生未成年子女甲○○、乙○○權利義務之行使及負擔由其任之，亦失其依據。被上訴人依民法第1001條規定，請求上訴人應與被上訴人同居，則有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指謫原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中華民國110年9月29日
家事法庭
審判長法官楊絮雲
法官郭顏毓法官張宇葭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年9月29日
書記官李佳姿