裁判字號：臺灣苗栗地方法院109年簡上字第18號刑事判決
裁判日期：民國109年05月26日
裁判案由：傷害
臺灣苗栗地方法院刑事判決109年度簡上字第18號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告蘇文鶯上列被告因傷害案件，不服本院中華民國109年1月17日108年度苗簡字第1281號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108年度偵字第1980號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇文鶯犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蘇文鶯（所涉恐嚇、毀損罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定）於民國108年2月28日12時5分許，在苗栗縣○○鄉○○村○○○○00巷0號前，因其所飼養之犬隻看管問題而與 郭晏誠 起口角，郭晏誠見蘇文鶯所飼養之犬隻持續在旁狂吠乃以腳踢之，蘇文鶯見狀竟基於傷害他人身體之犯意，徒手與郭晏誠互毆，致郭晏誠因而受有左臉頰擦挫傷1.5x0.2公分、輕微腦震盪之傷害，蘇文鶯則受有左眼眶瘀血、左手背瘀血、右手掌痛之傷害（郭晏誠所涉傷害罪嫌部分未據告訴）。
二、案經郭晏誠訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，本案證人即告訴人郭晏誠於偵查中向檢察官所為之證述，雖屬被告蘇文鶯以外之人於審判外之陳述，然上開證人在偵查中之證述並無「顯有不可信之情況」存在，揆諸上開規定，自有證據能力。
㈡本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業
經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告均未就其證據能力聲明異議（見本院109年度簡上字第18號卷【下稱本院卷】第38頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。至於以下認定犯罪事實所憑之照片等非供述證據，皆查無經偽造、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
二、訊據被告矢口否認傷害犯行，辯稱：是郭晏誠刻意從機車下來踢我的狗，當時是郭晏誠先動手，我還手，就扭在一起打，我是正當防衛等語（見本院卷第36、37頁）。經查：㈠被告於108年2月28日12時5分許，在苗栗縣○○鄉○○村
○○○○00巷0號前，因其所飼養之犬隻看管問題而與告訴人郭晏誠起口角，被告徒手毆打告訴人，告訴人因此受有左臉頰擦挫傷1.5x0.2公分、輕微腦震盪之傷害，被告則受有左眼眶瘀血、左手背瘀血、右手掌痛之傷害等情，為被告所不爭執（見本院卷第38頁），並有衛生福利部苗栗醫院傷害診斷證明書、臺中榮民總醫院診斷證明書各1份，及被告與告訴人受傷照片6張、現場照片6張在卷可參（見偵卷第21至31頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡證人 李正富 於警詢中證稱：郭晏誠於108年2月28日12時5
分許，在苗栗縣○○鄉○○村○○○○00巷0號與住戶發生糾紛，我是聽到狗叫聲才出去，當時看到郭晏誠的機車，停在苗栗縣○○鄉○○村○○○○00巷0號，狗那時在郭晏誠旁邊一直叫，接下來蘇文鶯就出來，雙方在對談，對話內容有用客家話我聽不懂，然後看到郭晏誠就踢狗，踢狗後，狗沒有衝上去咬郭晏誠只是持續在叫，蘇文鶯看到後，雙方又開始起爭執，然後開始扭打，扭打完後，蘇文鶯就回家去拿球棒，我就衝上去把他球棒搶下來，他們雙方又開始爭吵，我就拿著球棒在旁邊看，怕他們又打起來等語（見偵卷第52頁）。
㈢證人即告訴人郭晏誠於偵訊中證稱：108年2月28日12時5
分，當天我送便當過去三義鄉廣聲新城11巷6號前，就有狗跑出來追咬，我說這是誰的狗為何不綁好，當時蘇文鶯就說是他的狗，他的狗不會咬人，剎那那隻狗就衝出來咬，我下意識就腳去趕牠，蘇文鶯就打過來了，他說你打狗也要看主人，他以拳頭揮我的頭，我有被打到，我下意識就推他，他就生氣說我打他的狗，他就發飆了，他回家拿出木棍企圖要毆打我，他木棒有舉起來有揮，但被他周圍的鄰居擋著，他將木棒放在一旁，當時我機車上還有3個地方的便當要送，他就將我機車推倒，並且咆哮等語（見偵卷第41頁）。於本院審理中證稱：108年2月28日12時5分，在三義鄉廣聲新城11巷6號，我送便當去時，去蘇文鶯那邊住所，然後一條狗就衝過來要撲咬我，那時我就趕狗走，剛好路邊有人，我就說哪一家的狗，為什麼沒有綁好來讓牠撲咬人，然後蘇先生就說他養的狗，說話的剎那間，那隻狗就過來撲咬人，又衝過來了，我下意識就提起腳阻擋牠，蘇先生就說你打狗還要看主人，馬上拳頭就打過來了，我當然下意識就用身體阻擋他的攻擊，傷感覺是他右手拳頭打過來撞擊到我的臉，腦震盪感覺也是被他拳頭打到；後來就是他攻擊我，我阻擋，他有衝進去房屋拿棒球棒要打我，之後是被他鄰居的人抱著他、阻擋他，讓他不要用球棒打我，就沒再打了；我沒有踢到狗，蘇文鶯看到我出腳就不高興，直接拳頭就打過來了等語（見本院卷第47至49、55、58頁）。足見，證人郭晏誠亦自承有踢狗之動作及有推被告之行為。是以，證人李正富上開關於證人郭晏誠踢狗後，被告與證人郭晏誠二人有相互扭打之證述，非但與被告所述相互扭打情節相符，亦與證人郭晏誠所述之踢狗、推被告之情節一致，應以證人李正富證述較為可信。
㈣證人郭晏誠雖表示僅有阻擋被告、是因為狗撲咬人才提腳阻
擋，然其證述與證人李正富證述情節已有歧異，且被告所受左眼眶瘀血之傷害，顯非單純阻擋行為所導致，又證人李正富證述一開始是證人郭晏誠踢狗，踢狗後，狗也無衝上去咬證人郭晏誠之行為，僅有持續吠叫，難認被告所飼養之狗確有咬人之行為，是證人郭晏誠上開證述，實難採信。
㈤被告雖以前詞置辯。然查：
1.按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，防衛過當，亦以有防衛權為前提；刑法上之防衛行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。惟侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院108年度台上字第4328號判決意旨參照）。
2.被告於見到證人郭晏誠以腳踢狗後，有先行出手推開證人郭晏誠，業據其於本院審理中自承在卷（見本院卷第36頁），再衡以其與證人郭晏誠互毆後，甚至返回住處欲拿木棒毆打證人郭晏誠，已如前述，顯見其自始至終均有傷害證人郭晏誠之犯意，故依上開說明，尚無主張防衛權之餘地。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠被告行為後，刑法第277條業於108年5月29日修正公布，
並自公布日施行，而於同年月31日生效（中央法規標準法第13條參照），修正前該條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1,000元以下罰金。」，修正後之同項條文則規定：「傷害人之身體或健康者，處
5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑長度及罰金金額，並未有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時之法律即修正前刑法第277條第1項規定。核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡原審認被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟本
案肢體衝突之爆發，實係告訴人以腳踢狗而挑起，被告係因受此刺激始生傷害犯意，被告出手傷害告訴人及其養狗未以狗鍊等防護措施避免滋擾他人，雖有不該，然雙方互毆後，被告亦因此受有左眼眶瘀血、左手背瘀血、右手掌痛之傷害，業如前述。原審未充分審酌被告於犯罪時係受相當刺激，亦未考量被告因本案肢體衝突同受有傷害，量處被告拘役55日，稍嫌過重，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯行主張正當防衛，業經本院論駁如前，其此部分上訴固無理由。惟被告上訴另謂原審未詳予斟酌本案係互毆之情狀逕以罪名判刑，有所不當，為有理由，應由本院就原判決予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告未以狗鍊栓好其所飼養之犬隻，其犬隻因此對路
過被告住處之外送便當人員即告訴人狂吠，告訴人乃以腳踢狗，被告見狀亦心生不滿，因而與告訴人互毆，致告訴人受有左臉頰擦挫傷（1.5x0.2公分）、輕微腦震盪之傷害，所使用之手段及造成之傷害程度均非嚴重，且告訴人就本案亦有可責之處，被告亦受有左眼眶瘀血、左手背瘀血、右手掌痛之傷害，併衡酌被告犯後僅坦承互毆之事實，否認犯罪，兼衡其前無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，品行尚可，暨其於本院審理中自陳已退休、依靠子女提供生活費、智識程度初中肄業、與1子同住、自己健康不好、脊椎壓迫神經、心臟不好之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第277條第1項，第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官簡泰宇、楊景琇到庭執行職務。
中華民國109年5月26日
刑事第四庭審判長法官羅貞元
法官申惟中法官郭世顏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂彧中華民國109年5月26日附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。