裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1125號刑事判決
裁判日期：民國111年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1125號上訴人即被告 邱奕儒 選任辯護人 高烊輝 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第925號，中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第26280號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於邱奕儒部分撤銷。
邱奕儒犯如附表編號1至4所示之罪，各處該附表編號「本院判決」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、邱奕儒知悉海洛因、 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國108年5月3日，以LINE通訊與 黃安 可（業經原審判刑確
定）聯繫毒品交易事宜，同日22時許在新北市鶯歌區光明路某超商與 黃安可 見面，帶領黃安可至其位於新北市○○區○○街00○0號0樓0室租屋處，販賣第二級毒品甲基安非他命17.5公克予黃安可，並約定黃安可應向其支付對價新臺幣（下同）2萬4千元（尚未支付）。
㈡於108年5月間某日，以LINE通訊與黃安可聯繫毒品交易事宜
，隨後在桃園市○○區○○○路000號友人住處，販賣第一級毒品海洛因1.9公克予黃安可，並約定黃安可應向其支付對價7千元， 嗣黃安 可已支付2千元，餘款尚未支付。
㈢於108年5月底某日，以LINE通訊與黃安可聯繫毒品交易事宜
，隨後至上址友人住處，販賣第二級毒品甲基安非他命35公克予黃安可，並約定黃安可應向其支付對價4萬8千元，嗣黃安可已支付2萬4千元，餘款尚未支付。
㈣於108年5月底某日，以LINE通訊與黃安可聯繫毒品交易事宜
，隨後至上址友人住處，販賣第二級毒品甲基安非他命17.5公克予黃安可，並約定黃安可應向其支付對價2萬4千元，嗣黃安可已支付1萬7千元，餘款尚未支付。
經警於108年6月12日13時30分許，在桃園市○○區○○○路0段000巷00號00樓查獲黃安可，循線於108年8月29日至法務部○○○○○○○○，借詢因另案於108年6月4日入所羈押中之邱奕儒，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、上訴人即被告邱奕儒及辯護人均同意作為證據，經本院審酌各該陳述作成時之情況，亦認為適當，而其他非供述證據之取得程序，並無違法或不當，因認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
均坦承不諱（見偵26280卷一第8頁、卷二第54至55頁、原審卷二第92頁、本院卷第314頁），核與證人黃安可於偵訊及本院審理時之證述相合（見偵4638卷二第209至210頁、本院卷第304至307頁），且有LINE通訊對話紀錄（見偵26280卷一第13至17頁）、中華郵政股份有限公司109年2月17日儲字第1090035833號函附之歷史交易清單（見偵26280卷二第63、67頁）可供佐證，足認被告之自白與事實相符。
㈡被告先後4次販賣毒品予黃安可，其中犯罪事實一、㈠部分，
黃安可迄未付款（尚欠2萬4千元）；犯罪事實一、㈡部分，黃安可僅付2、3千元（尚欠4、5千元）；犯罪事實一、㈢部分，黃安可僅付2萬4千元（尚欠2萬4千元）；犯罪事實一、㈣部分，黃安可僅付1萬7、8千元（尚欠6、7千元。以上4次交易，合計積欠5萬8千元至6萬元）等情，業據被告供明在卷（見本院卷第240頁）。稽之證人黃安可亦稱：我與被告交易毒品，只有給付部分款項，積欠被告5、6萬元等語（見本院卷第305頁），核與被告所供相符。此外，復查無積極證據足認黃安可確已付清全部價金，採有利被告之認定，因認犯罪事實一、㈠部分，黃安可尚未付款；犯罪事實一、㈡部分，黃安可僅付部分對價2千元；犯罪事實一、㈢部分，黃安可僅付部分對價2萬4千元；犯罪事實一、㈣部分，黃安可僅付部分對價1萬7千元，餘款尚未支付。
㈢按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1
、2款所定之第一、二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓者，即足以構成犯罪，惟社會上不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊的交易管道。考量交易活動，本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，在一般情形下，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，應係基於營利之意思，倘無利可圖，自無甘冒犯罪遭查獲之風險，平白無故僅按成本價量交付轉讓。查證人黃安可係為了購買毒品，始透過朋友介紹而認識被告乙情，業據黃安可證述在卷（見偵26280卷二第209頁），雙方顯無特殊情誼，被告若非具有營利認識，實難認其有何干冒為警查獲風險，出面交付毒品予黃安可之可能。參以被告所供：如黃安可全部付清對價，上開4次毒品交易合計獲利約1萬元等語（見偵26280卷二第55頁），益徵被告確有販賣營利之意圖。縱黃安可尚未付清全部毒品價金，僅屬被告已否取得本案犯罪所得之問題，自無礙其營利犯意及犯罪既遂之認定，併此敘明。
㈣本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪㈠被告行為後，毒品危害防制條例於109年7月15日修正施行，
修正前第4條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」。修正前第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」。又修正前第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前規定。㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪（犯罪事實一、㈡部分），及修正前同條第2項之販賣第二級毒品罪（犯罪事實一、㈠、㈢、㈣部分）。其因販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢罪數
本案被告分別4次販賣毒品予黃安可，每次均屬各別約定價金及交付毒品之獨立交易行為，並無本於同次交易而接續拿取毒品之情形，業據證人黃安可證述明確（見本院卷第306至307頁），因認其所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。又被告前因108年5月3日14時45分許，在桃園市八德區興仁夜市門口，與 王晴玉 共同販賣毒品予 吳國華 ，固經原審另案以108年度訴字第928號、1057號判處罪刑確定，有該案判決可參（見本院卷第205頁）；惟與本案犯罪事實一、㈠部分，被告係於108年5月3日22時許，在新北市○○區○○街00○0號0樓0室租屋處，單獨販賣毒品予黃安可，二者除日期相同外，其交易之時間、地點、對象、單獨正犯或共犯之型態均截然有別，難認有何實質上或裁判上一罪關係可言，故犯罪事實一㈠部分，自非前案確定判決效力所及。被告上訴意旨，主張犯罪事實一、㈠部分為前案確定判決效力所及；及犯罪事實一、㈢、㈣部分為接續犯，應合併論以一罪云云，均無可採。
㈣刑之加重及減輕
⒈被告前因犯施用毒品罪，經臺灣桃園地方法院以107年度審
訴字第1404號各判處有期徒刑2月、2月、4月，應執行有期徒刑6月確定，於108年2月11日易科罰金執行完畢等情，有該案判決資料、本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第253至259、361頁）。其在有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開4罪，固屬累犯；然審酌被告上開所犯之罪，與本案罪名、犯罪情節均有不同，且係經易科罰金執畢之短期自由刑，並未入監執行，難認有何具備特別惡性，或對於刑罰感應力薄弱，而應依刑法第47條第1項規定加重其刑之情形，參酌司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，爰列入素行之量刑審酌，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告所犯上開4罪，於偵查及審判中均自白犯行，已見前述
，爰整體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。又被告雖稱其毒品來源為「顏如松」，惟未提供其他具體事證，檢警亦未因而查獲其他正犯或共犯乙情，有臺灣桃園地方檢察署109年11月12日桃檢俊仁108偵15588字第1099120964號函、桃園市政府警察局刑事警察大隊109年11月16日桃警刑大一字第1090023489號函及所附警員職務報告可稽（見原審卷一第275至281頁），自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金，刑度甚重，用以威嚇犯罪，允宜考量行為人客觀犯行與主觀惡性等情狀，斟酌有無情輕法重之處，妥慎適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。就犯罪事實一、㈡部分，被告販賣第一級毒品海洛因予黃安可1次，其販賣數量僅1.9公克，約定對價非鉅，惡性與所謂「大盤」或「中盤」毒梟迥異，審酌此部分犯罪情節，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，科以法定最低刑即有期徒刑15年，仍屬過重，失之苛酷，而有法重情輕之情形，此部分犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。至於犯罪事實一、㈠、㈢、㈣部分，被告先後3次販賣第二級毒品甲基安非他命，經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最低法定刑為有期徒刑3年6月。審酌此部分犯罪情節，被告一再販毒，並無特殊之原因與環境，其每次販賣數量為17.5或35公克，約定對價為2萬4千或4萬8千元，難認情節輕微，縱被告並未收得全部對價，亦未獲取高額報酬，且犯後坦承犯行等節，亦可在上開減刑後之最低刑度內妥適斟酌量刑，並無科以減刑後之最低法定刑仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情之情事，此部分自無刑法第59條之適用餘地。被告上訴意旨以其犯後態度良好、未獲取高額報酬等由，主張此部分亦應適用刑法第59條規定遞減其刑云云，難認有據。
三、撤銷改判之理由及科刑㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：1、被告販賣毒品之種類及數量，應於犯罪事實欄詳為認定並明確記載。原判決事實欄一、㈠所引用之其附表編號1至4，均未記載毒品種類及數量（見原判決第17頁），已屬未洽。2、本案被告販賣毒品，並未收得全部對價，其中犯罪事實一、㈠部分，黃安可尚未付款；犯罪事實一、㈡部分，黃安可僅付部分對價2千元；犯罪事實一、㈢部分，黃安可僅付部分對價2萬4千元；犯罪事實一、㈣部分，黃安可僅付部分對價1萬7千元，餘款尚未支付等情，業經本院勾稽卷證認定如上。原判決徒以被告與黃安可交易4次，認黃安可已經付清全部價金，並諭知沒收追徵該全部價金（見原判決第11至12頁），尚嫌無據。3、被告固成立累犯，惟難認有何具備特別惡性，或對於刑罰感應力薄弱，而應依刑法第47條第1項規定加重其刑之情形，亦見前述。原判決就被告所犯上開4罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（見原判決第7頁），亦欠允當。被告提起上訴，主張犯罪事實一、㈠部分，與另案臺灣桃園地方法院108年度訴字第928號、1057號判決附表一編號8部分為接續犯；犯罪事實一、㈢、㈣部分，為接續犯；犯罪事實一、㈠、㈢、㈣部分，均應適用刑法第59條規定遞減其刑等，固均不足採，業經本院論駁如上；惟其指摘原判決認定及諭知沒收追徵本案犯罪所得之金額，及依累犯規定加重其刑為不當，此部分上訴非無理由，自應由本院就原判決關於被告部分撤銷改判之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行、犯罪之動機、
目的、手段、販賣毒品之數量、約定對價、已實際取得之不法利益、犯後始終坦承犯行、非無悔意、態度尚佳，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第315至316頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至4所示之刑。並考量被告所犯上開4罪之罪質相同、手法相近、犯罪相隔時間不到1個月、販賣對象為同一人、毒品種類包括海洛因及甲基安非他命等情，予以綜合整體評價後，酌定其應執行刑為有期徒刑8年6月。
四、沒收就犯罪事實一、㈡、㈢、㈣部分，被告已向黃安可收取毒品對價2千元、2萬4千元、1萬7千元，為本案犯罪所得，且屬被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於尚未收取部分，毋庸宣告沒收追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉倍提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中華民國111年6月23日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國111年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號本院判決備註1邱奕儒販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。犯罪事實一、㈠2邱奕儒販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、㈡3邱奕儒販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、㈢4邱奕儒販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、㈣