裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第853號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第853號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人巨克安律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5801號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑肆年。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟於民國93年2月某日，以郵購之方式，向姓名、年籍不詳綽號「阿文」之成年男子，以新臺幣15,000元之代價，購入可發射子彈具有殺傷力仿WALTHE
R廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），即自斯時起未經許可而持有之，並將之放置在其位於桃園縣平鎮市○○里○○鄰○○街○○號住處房間抽屜內。嗣於94年12月間，甲○○與友人聊起其持有前揭槍枝，並允諾會交付槍枝供觀覽後，乃於94年12月15日將上開槍枝攜出並放置於其所使用車牌號碼：0000－00號自小客車內，前往友人家中，迨其友人觀賞槍枝完畢，甲○○即將該槍枝再放置在上開車輛駕駛座下，並駕車返家，而於94年12月15日15時30分許，行經桃園縣平鎮市○○路○段○○號前，為警盤查時，因甲○○自行打開左前車門，當場為警目視察覺駕駛座下置放有上開槍枝經甲○○同意搜索該車，在該車內扣得上述槍枝而查獲。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：
一、內政部警政署刑事警察局94年12月28日刑鑑字第0940197345號槍彈鑑定書，係鑑定扣案手槍是否具有殺傷力，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項之規定，不具證據能力，惟檢察官及被告、辯護人於本院行準備程序及審理時均同意將其作為證據使用，且該槍彈鑑定書，與檢察官主張之事實有關聯性，而內政部警政署刑事警察局作成前開槍彈鑑定書時亦無任何不適當之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力。
二、扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經合法取得，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院行準備程序中均坦承不諱（見95年度偵字第5801號偵查卷第9頁以下、94年核退字第3808號偵查卷第6頁以下、本院95年5月
4日準備程序筆錄），且該手槍經送鑑驗結果，認改造手槍
1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年12月28日刑鑑字第0940197345號槍彈鑑定書1份在卷可稽。此外，並有前揭手槍扣案可資佐證，足認被告前開自白與事實相符合，堪予採信。至被告之選任辯護人雖於本院審理時陳稱：經其當庭檢視該槍枝結果，槍枝機身搖晃，有聲響，恐有膛炸之虞，認該槍枝不具殺傷力云云，惟查：本案扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局採用性能檢驗法鑑定槍枝究否具有殺傷力，其檢驗方法實已包含實際操作、檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、扳機等主要零件構造）是否完整與機械性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發等運作性能）是否良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業知識經驗，而認該槍枝有殺傷力，此有前揭槍彈鑑定書在卷足參，辯護人上開辯解，不足採信，本案扣案槍枝具有殺傷力乙節，要無疑異。事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之依據：㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2日公布，於95年7月1
日施行，其中修正刑法第2條、第42條第2項、第59條、第
74條規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第
1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。再按比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形比較其全部結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法，最高法院29年上字第964號判例意旨參照。查被告行為後，刑法第59條、第42條第2項、第74條規定，均已修正，其中⑴刑法第59條部分：修正前刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；修正後同條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。依此，修正後之規定雖較為明確、嚴格，但僅是就刑之酌減之審認之標準予以明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題。⑵刑法第42條第2項關於易服勞役折算標準部分：除該條文移至刑法第42條第3項外，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為
100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日，惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」。另舊刑法第42條第2項後段規定易服勞役之期限不得逾6個月；而新刑法第42條第3項後段規定之易服勞役之期限不得逾1年。則修正後刑法第42條第3項之易服勞役之折算標準規定，自屬法律變更無誤。⑶刑法第74條關於緩刑部分：查被告前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，不論依修正前後刑法第74條規定，皆得宣告緩刑。再從撤銷緩刑規定而言，94年2月2日修正公布之刑法放寬撤銷緩刑事由，且依新刑法施行法第6條之1之規定，可知不論緩刑宣告係在新法施行前而適用舊法為之，或新法施行後適用新法為之，皆得依新法規定撤銷緩刑，是撤銷緩刑部分，並沒有新舊刑法何者較有利或不利之比較問題。惟依新刑法第74條第2項得命行為人履行負擔，同條第4項緩刑效力不及於從刑及保安處分，而舊刑法被告不須履行負擔且緩刑效力及於主刑及從刑，此部分舊刑法對被告較為有利。⑷綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議、判例意旨及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，及法律一體適用，不容割裂之原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經
許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，所犯法定本刑均為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金之重罪，然被告年輕識淺，並未持該槍枝犯其他罪，對社會治安尚未造成實際危害，再參以其自白犯罪，顯有悔意等情，本院認被告所犯之罪，情輕法重，有可予憫恕之處，爰依修正前刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告值此槍彈氾濫之際，猶非法持有槍枝，所為對社會治安造成危險，惟尚未有其他實害行為，暨其等犯罪之動機、目的、手段及犯後能坦承犯行不諱等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，亦即應以修正前刑法第42條第2項併諭知以銀元300元即新臺幣900元折算
1日之易服勞役之折算標準。末查，被告前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時短於思慮，致觸犯本案犯行，犯後已坦承犯行，尚知悔悟，其經此偵、審之教訓，自當知所惕勉而無再犯之虞，本院綜核各情認上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，修正前刑法第74條第1款之規定，諭知被告緩刑
4年，以勵自新。
三、扣案可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
四、末查，被告持有前開槍枝之行為，雖行為一部分在未滿18歲之前，一部分在滿18歲之後，但未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，是持有行為既論為一罪，自應以最後行為終了時，作為是否移送少年法院（庭）行使先議權之基準（最高法院著有91年度台非字第128號判決，可資參照）。而本案被告係於00年0月00日出生，有警詢筆錄1份在卷可稽，其犯罪行為終了是在94年12月15日15時30分許為警查獲時，如前所述，則被告行為終了時既已滿18歲，自無庸再移送少年法院（庭）行使先議權程序，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第59條、第42條第2項、第74條第1款、第38條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如
主文。本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國95年7月13日
臺灣桃園地方法院刑事第七庭
審判長法官林惠霞
法官劉為丕法官賴淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳育君中華民國95年7月13日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。