裁判字號：臺灣高等法院96年再易字第9號民事判決
裁判日期：民國96年05月01日
裁判案由：交付模具
臺灣高等法院民事判決96年度再易字第9號再審原告立禾匠工程興業有限公司法定代理人甲○○再審被告梅花鋁業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 連銀山 律師上列當事人間請求交付模具事件，上訴人對於中華民國95年12月12日本院95年度上易字第654號確定終局判決不服，提起再審之訴，本院於96年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：兩造於民國92年4月15日簽立系爭「天蠍1號開發專案」契約，由再審被告出資並控管成品生產，再審原告則負責提供勞務尋找協力廠商製作各部分零件，並將協力廠商交付之零件組裝成品及外銷，前開生產、銷售等均具繼續性，並非再審原告完成開發系爭模具及機器後即屬完成，且再審被告與再審原告分別負責產品內銷及外銷，對照系爭契約之內容，其精神及原意，明顯的再審被告出資，再審原告出力，爰提出證物1再審原告之承攬廠商名片，請予傳喚作證，再審被告之黃經理亦坦承為雙方合作關係，有證物2再審原告告知函可憑。又系爭契約載兩造支付報廣費各半，兩造並合標唐榮公司公共工程，有向唐榮公司請款單據為憑，足見兩造係以系爭契約經營共同事業，故系爭契約應屬合夥契約或類似合夥契約之無名契約。且依契約書第3條約定：零件組裝，依實際成本計算，再審原告曾於原審請求支付組裝費共計新台幣（下同）13萬8,368元，有證物4交貨完成數量統計表及明細表可證。再依契約書第4條約定，再審原告負責開發，再審被告負擔開發費用，再審原告為開發系爭契約已支出員工薪水、出差費用及往返大陸地區費用共約100萬元，再審被告亦應給付前開費用。又再審被告尚欠再審原告承作唐榮公司工程之尾款23萬3,970元未給付，再審被告也同意支付，有證物3再審被告函可稽。故原確定判決認本件非合夥關係，及未採納再審原告抵銷之主張，顯有民事訴訟法第496條第1項第13款發現漏未斟酌證物之再審事由。
並聲明：㈠原確定判決廢棄，駁回再審被告之訴。㈡再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告則以：兩造對於法律關係之屬性，於原審均已有所主張，並經原確定判決認定為類似承攬之無名契約，再審原告自不得以證物1承攬廠商之名片請求傳喚作證而有所主張。證物2再審原告告知函係於原審辯論期日前即已存在，且為再審原告所明知，再審原告於原審知其事由而不為主張，自不得以之作為提起再審之證物。證物3再審被告95年2月21日函，再審原告已於前案上訴時主張抵銷，不得再提作再審之理由。證物4交貨完成數量統計表及明細表均為私文書，且為再審原告片面製作，再審被告否認其真正，縱再審原告所主張之組裝費為真正，再審原告在前案已知其事由而不為主張，亦不合再審事由。至依系爭契約第4條約定，開發費應由再審被告負擔乙節，再審原告在前案已依上訴主張該事由，不得再依再審程序主張。再審原告主張皆不符再審事由等語，資為抗辯，並聲明：再審原告之訴駁回。
三、按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款雖有明文，惟所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言。最高法院32年上字第1247號判例參照。查再審原告所舉前開證物1即名片係主張請求傳喚名片上之人出庭作證，此為聲請傳喚證人作證，並非所謂「證物」。前開證物2即 邱雅禮 於95年2月10日書立之「95年2月6日協商內容重點紀錄」係於前案本院95年11月28日言詞辯論終結前即已存在，且為再審原告所明知，再審原告於前案知其事由而不為主張，自不得再為主張。前開證物3即再審被告95年2月21日函，再審原告業已前案主張抵銷，並經原確定判決於判決書第8頁㈢部分認定在案。前開證物4即天蠍案零配件交貨完成數量統計表及明細表，係於前案本院95年11月28日言詞辯論終結前即已存在，且為再審原告所明知，再審原告於前案原審即已主張組裝費用需雙方結算後抵銷（見前案原審第140頁），再審被告於前案原審亦主張組裝費用已完全給付（見同卷第152頁），並非民事訴訟法第496條第1項第13款之「證物」。何況，再審被告否認其真正。承上，上開證物顯然於前訴訟程序既已存在，且其主張僅係法院調查證據之取捨、判決理由是否完備，並非原不知有此證物，或雖知有此證物而不能使用，核與民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之要件不符。
四、綜上，本件再審原告主張本院95年度上易字第654號確定判決，有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，委無足取。從而，再審原告提起本件再審之訴為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年5月1日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官蘇芹英法官薛中興正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年5月2日
書記官黃瑞芬