裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第427號刑事判決
裁判日期：民國103年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第427號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告游佳憲指定辯護人李仲景律師（法律扶助律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第72號），本院判決如下：
主文游佳憲犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部份應執行有期徒刑肆年拾月，從刑部份併執行之。
犯罪事實
一、游佳憲（所涉於民國102年6月11日販賣第二級毒品搖頭丸予 陳永鴻 犯行部分，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟仍分別意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安 非他命之犯意，以行動電話門號0000－000000號（係易付卡，由案外人 陳叡壑漢 送給游佳憲使用，已屬游佳憲所有，且用來聯繫本案販毒及轉讓禁藥之用）為聯絡工具，與陳永鴻、 李議漫 、「 張浩 言」聯絡後，於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之價格，各販賣第二級毒品甲基安非他命予陳永鴻、李議漫非法施用。游佳憲復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品外，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法均不得非法持有、販賣、轉讓，竟仍分別基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號4至8所示之時間、地點，各無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予 謝宗忕 、真實年籍不詳之自稱「 張浩言 」之成年男子非法施用。嗣經警依檢舉而擴線聲請法院對其上開持用之門號實施通訊監察，並於102年10月31日持拘票，前往游佳憲位於臺中市○○區○○街○○巷○號住處拘提游佳憲未獲，後經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官通緝後，始於103年1月5日緝獲到案，而循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人等並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第七一三二號判決、九十五年度臺上字第一五八五號判決參照）。又所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十四年度臺上字第七一三二號判決參照）。所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。本件證人李議漫、陳永鴻、謝宗𢗗（原名： 謝因詠 ）、 許念庭 、 陳光華 等人於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及員警及檢察官在警詢及偵查時有不法取供之情形，而不同意該項供述得具有證據能力之被告及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，本院認為證人上開陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要。再按刑事訴訟以直接審理為原則，於踐行法定調查程式，直接顯出於審判庭之證據資料，均得採為判決基礎；刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」之規定，並非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。而亦經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查。是本件證人李議漫、陳永鴻、謝宗𢗗（原名：謝因詠）、許念庭、陳光華等人分別於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及員警及檢察官在警詢及偵查時有不法取供之情形，而同意該項供述得具有證據能力之被告及辯護人等，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等分別於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，已屬於本院審理時直接證述內容之一部分，本院審酌其等陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依諸上開規定及說明，其等分別於警詢及檢察官偵查中所為之證言依法自亦均具有證據能力。
三、另卷附之查獲照片、手機翻拍照片、網路聊天室資及LINE資料等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
四、通訊監察譯文：按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（以下簡稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決參照）。又按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院100年度台上字第2217號、99年度台上字第1147號、第3265號、第5378號刑事判決意旨參照）。卷查本件本院102年聲監字第1030號、102年監字第1649號、1905號通訊監察光碟、本院102年聲監字第000515號、102年聲監字第000838號、102年聲監續字第001015號通訊監察書影本、通訊監察譯文及通訊監察結束報告書等係依本院所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告上開門號0000－000000號易付卡行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等在卷可稽，其監聽錄音蒐證程序自屬合法，本院復於審理時就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護人等，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值。又被告及其等之辯護人等亦未爭執該譯文之證據能力及其真實性，是該通訊監察譯文自有證據能力。
五、復按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本件所引用之下列非供述證據，指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品目錄表等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
六、另被告游佳憲就本案於警詢、偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告游佳憲對於上揭事實自白坦承不諱，核與證人李議漫、陳永鴻、謝宗𢗗（原名：謝因詠）、許念庭、陳光華等人分別於警詢及檢察官偵查中所為陳述之情節大致相符，並有查獲照片、手機翻拍照片、網路聊天室資及LINE資料、本院102年聲監字第1030號、102年監字第1649號、1905號通訊監察光碟、本院102年聲監字第000515號、102年聲監字第000838號、102年聲監續字第001015號通訊監察書影本、被告游佳憲上開門號0000－000000號易付卡行動電話通訊監察譯文及通訊監察結束報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品目錄表等在卷可稽。抑且第二級毒品甲基安非他命毒品為違禁物，量少價昂，並經政府懸為禁令查緝甚嚴，取得不易，在被告游佳憲與證人李議漫、陳永鴻間，除毒品交易外，別無情誼，苟無利益可圖，又豈有干冒重典，鋌而走險販賣甲基安非他命毒品之理？足證被告游佳憲於販賣毒品於證人李議漫、陳永鴻之際，其主觀上即有賺取差價以營利之意圖甚明。是綜據上述，足認被告 許清淵 之自白，均核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被告游佳憲之犯行均洵堪認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定列管之第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有，本件被告游佳憲既基於營利之犯意出售第二級毒品甲基安非他命牟利，故核被告游佳憲附表一編號1至3犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法均不得非法持有、販賣、轉讓。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。是行為人所涉轉讓甲基安非他命之數量，若無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形（即達淨重10公克以上），則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就行為人轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號刑事判決要旨參照）。再藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行，毒品危害防制條例第8條第2項則係於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，是以，藥事法第83條第1項為後法。且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（參照最高法院97年度台非字第461號、97年度台上字第3490號、第2158號、96年度台上字第3582號、96年度台非字第296號、100年度台上字第2323號刑事判決要旨）。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該條第2項轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年。行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1，嗣於98年11月20日因應毒品危害防制條例第11條之修正，爰配合修正刪除原規定「持有」之文字，轉讓毒品部分則未修正，行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款仍規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。」，合先敘明。揆諸前揭「法條（規）競合」情形之說明，本案被告所為前開無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之數量既均未達淨重10公克以上，其刑度自以藥事法第83條第1項之刑度為重，屬重法，自應依「重法優於輕法」之法理，優先適用藥事法第83條第1項之罪處斷。故核被告游佳憲附表一編號4至8犯行所為之無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥甲基安非他命罪。被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，各應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。再按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。被告游佳憲所犯3次販賣第二級毒品犯行、5次轉讓禁藥甲基安非他命犯行，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後，依照上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評價。是被告游佳憲所犯3次販賣第二級毒品犯行、5次轉讓禁藥甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。又被告於附表一編號4至8所示之時、地，於同一地點，以一行為同時無償提供禁藥甲基安非他命予謝宗忕、真實姓名年籍不詳自稱「張浩言」之成年男子2人，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之罪處斷。被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告於偵審中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑。惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則，最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照。由此可知，適用法律應整體性適用，不得割裂適用，該原則，無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時，應均遵循之。故本案被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪部份既已因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1項規定論罪，則被告縱使於偵查及審判中均自白，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照)。從而，被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之行為，雖於偵查中及本院審理時均自白不諱，惟因本案此部分應依藥事法第83條第1項規定處斷，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之餘地，併此敘明。另被告觸犯上開犯罪事實欄之販賣第二級毒品罪，並未因其供出毒品來源，因而查獲上手，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其等之刑，附此敘明。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁；被告游佳憲年輕力壯，不思以正當方式賺取財物，均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟鋌而走險多次從事販賣第二級毒品之行為，以牟取私利，被告並轉讓禁藥，肇生他人施用毒品之來源，其行為已違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，嚴重戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，自應嚴厲懲處，兼衡酌被告游佳憲販賣第二級毒品之次數、重量、販賣所得利益、犯罪目的、動機、被告品行尚佳，並無不良前科、被告智識程度，坦承罪行，頗具悔意，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而該條文雖係採義務沒收主義，惟並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。而供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19第1規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字第3247號刑事判決意旨參照）。毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號刑事判決要旨參照）。又犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。又本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨可資參照）。查：本件被告游佳憲前揭販賣第二級毒品所得之財物，均詳如前揭附表一編號1、2、3所示之金額，雖均未經扣案，然均係被告前揭附表一編號1、2、3所示犯行之販賣第二級毒品所得之財物，係因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在如附表二編號1、2、3所示之各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又查國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函釋可資參照。故申請名義人經向行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權。本件被告游佳憲以前揭未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門號0000－000000號SIM卡1張），係易付卡，由案外人陳叡壑漢送給被告游佳憲使用，已屬被告游佳憲所有，且用來聯繫本案販毒之用（即附表一編號1至3犯行所為），業據被告供述明確在卷，自應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在如附表二編號1、2、3所示之各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。而被告游佳憲以前揭未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門號0000－000000號SIM卡1張），係易付卡，由案外人陳叡壑漢送給被告游佳憲使用，已屬被告游佳憲所有，且亦用來聯繫本案轉讓禁藥之用（即附表一編號4至8犯行所為），為被告游佳憲供犯罪所用之物，且屬被告所有，業據被告供述明確在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，在如附表二編號4至8所示之各該主文項下併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十五條前段、第五十一條第五款、第九款、第十款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國103年5月14日
刑事第二庭審判長法官莊深淵
法官劉柏駿法官洪俊誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施玉卿中華民國103年5月14日附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條：
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬───────┬────┬────┬───┬────┬─────┬─────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│毒品種類│價格│行為人│使用之行動│備註│││││││新臺幣││電話門號││├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┤│1│102年6月7日│臺中市西區昇平│陳永鴻│第二級毒│2000元│游佳憲│0000000000││││20時6 分許 │街35號6樓之1陳││甲基安非││││││││永鴻之住處││他命│││││├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┤│2│102年4月13日│臺中市○○路與│李議漫│第二級毒│3000元│游佳憲│0000000000││││7時3分許│漢口路 萬來伯檳 ││品甲基安││││││││ 榔攤前 ││非他命1││││││││││ 小包 │││││├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┤│3│102年5月2日│臺中市北區大雅│李議漫│第二級毒│3000元│游佳憲│0000000000││││17時13分許│路20號 李議漫租 ││品甲基安││││││││屋處樓下││非他命1││││││││││小包│││││├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┤│4│102年4月15日│先約在臺中市大│謝宗忕、│第二級毒│無償│游佳憲│0000000000│無譯文│││14時30分○○里區○○路 大里 │「張浩言│品甲基安││││││││圖書館停車場碰│」│非他命││││││││面，再至臺中市││││││││││大里區「張浩言││││││││││」之住處│││││││├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┤│5│102年4月25日│先約在臺中市南│謝宗忕、│第二級毒│無償│游佳憲│0000000000│無譯文│││11○○○區○○路與復興│「張浩言│品甲基安││││││││路口碰面，再至│」│非他命││││││││臺中市大里區「││││││││││張浩言」之住處│││││││││││││││││├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┤│6│102年5月9日│先約在臺中市大│謝宗忕、│第二級毒│無償│游佳憲│0000000000│無譯文│││15時40分○○里區○○路路邊│「張浩言│品甲基安││││││││碰面，再至臺中│」│非他命││││││││市大里區「張浩││││││││││言」之住處│││││││├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┤│7│102年5月14日│先約在臺中市太│謝宗忕、│第二級毒│無償│游佳憲│0000000000│無譯文│││17時30分○○○區○○路 慈明 │「張浩言│品甲基安││││││││高中前碰面，再│」│非他命││││││││至臺中市大里區││││││││││「張浩言」之住││││││││││處│││││││├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┤│8│102年5月22日│先約在臺中市太│謝宗忕、│第二級毒│無償│游佳憲│0000000000│無譯文│││14時○○○區○○路慈明│「張浩言│品甲基安││││││││高中前碰面，再│」│非他命││││││││至臺中市大里區││││││││││「張浩言」之住││││││││││處│││││││└──┴──────┴───────┴────┴────┴───┴────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬─────┬─────────┬───────────────────┐│編號│犯罪行為│罪名│宣告刑│├──┴─────┴─────────┴───────────────────┤│販賣第二級毒品甲基安非他命部分：│├──┬─────┬─────────┬───────────────────┤│一│如附表一編│販賣第二級毒品│有期徒刑叁年柒月。未扣案不詳廠牌行動電│││號1││話壹支（含門號0000－000000號SIM卡壹張│││││），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│││││其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││抵償之。│├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│二│如附表一編│販賣第二級毒品│有期徒刑叁年捌月。未扣案不詳廠牌行動電│││號2││話壹支（含門號0000－000000號SIM卡壹張│││││），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│││││其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元，│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││抵償之。│├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│三│如附表一編│販賣第二級毒品│有期徒刑叁年捌月。未扣案不詳廠牌行動電│││號3││話壹支（含門號0000－000000號SIM卡壹張│││││），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│││││其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元，│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││抵償之。│├──┴─────┴─────────┴───────────────────┤│轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命部分：│├──┬─────┬─────────┬───────────────────┤│四│如附表一編│明知為禁藥，而轉讓│有期徒刑柒月。未扣案不詳廠牌行動電話壹│││號4││支（含門號0000－000000號SIM卡壹張），│││││沒收。│├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│五│如附表一編│明知為禁藥，而轉讓│有期徒刑柒月。未扣案不詳廠牌行動電話壹│││號5││支（含門號0000－000000號SIM卡壹張），│││││沒收。│├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│六│如附表一編│明知為禁藥，而轉讓│有期徒刑柒月。未扣案不詳廠牌行動電話壹│││號6││支（含門號0000－000000號SIM卡壹張），│││││沒收。│├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│七│如附表一編│明知為禁藥，而轉讓│有期徒刑柒月。未扣案不詳廠牌行動電話壹│││號7││支（含門號0000－000000號SIM卡壹張），│││││沒收。│├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│八│如附表一編│明知為禁藥，而轉讓│有期徒刑柒月。未扣案不詳廠牌行動電話壹│││號8││支（含門號0000－000000號SIM卡壹張），│││││沒收。│└──┴─────┴─────────┴───────────────────┘