裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第819號刑事判決
裁判日期：民國99年11月24日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第819號上訴人即被告 郭姿伶 上訴人即被告 楊文彰 上訴人即被告 林秀玲 前列三人共同選任辯護人 陳旻沂 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1023號中華民國99年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2354號、第6268號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於郭姿伶、楊文彰、林秀玲部分撤銷。
郭姿伶、楊文彰、林秀玲共同犯賭博罪，郭姿伶處罰金新臺幣貳萬元，楊文彰、林秀玲各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至8所示之物均沒收之。
事實
一、郭姿伶係領有電子遊戲場業營利事業登記證之「 仙園 遊藝場」（址設高雄市○○區○○街○號1樓）負責人，竟基於賭博之犯意，自民國98年12月下旬某日起，在上開公眾得出入之場所內，擺放如附表編號1、2所示之賭博性電子遊戲機「皇冠賓果」共35台，供不特定賭客押注賭博；並僱用有犯意聯絡之楊文彰、林秀玲及某真實姓名、年籍不詳之成年男子擔任店員，共同基於賭博之犯意聯絡，由楊文彰及上開身分不詳之成年男子，負責為不特定賭客為兌換現金之工作，另由林秀玲為顧客為電子遊戲機之開分、洗分工作，共同以前揭電子遊戲機臺從事賭博行為。其賭博方式為賭客以１比１或１比２之方式押注方式與上開電子遊戲機對賭輸贏，若押中時，可依電子遊戲機設定1至10倍數贏取分數，若未押中，則押注之分數均歸電子遊戲機取得，而當賭客決定不繼續打玩電子遊戲機時，得以電子遊戲機所累計之分數，要求店內人員洗分，取得積分卡，再由賭客持積分卡至「仙園遊藝場」櫃檯、廁所或「仙園遊藝場」旁之高雄市○○區○○街3之1號房屋大門內，向楊文彰及上開身分不詳之成年男子換取現金。嗣於99年1月7日夜間9時許，適有賭客 鄧勳業 （經原審以犯賭博罪，判處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號12所示之物沒收）。基於在上開公眾得出入「仙園遊藝場」內賭博之犯意，打玩店內之「皇冠賓果」電子遊戲機，與之對賭財物，約1小時之後，其以累積之2000分積分，要求林秀玲洗分並兌換積分卡，嗣再將該積分卡交與楊文彰，而與楊文彰共同至高雄市○○區○○街3之1號房屋大門內，收受楊文彰所兌換予其之現金新臺幣（下同）1000元（即如附表編號12所示之物），然此舉為當時在店內喬裝顧客之警員 張智樑 發覺，遂通知在外等候之警員 施鴻揚 ，而施鴻揚因恐驚擾「仙園遊藝場」人員，乃待鄧勳業騎乘機車離開「仙園遊藝場」一段距離後，在停車場旁上前予以攔查，並扣得鄧勳業所有之前開1000元現金。之後於同日夜間10時10分許，警方人員再持原審法院核發之搜索票至「仙園遊藝場」內搜索，當場查獲楊文彰、林秀玲2人，復扣得郭姿伶所有之如附表編號1至11所示之物（如附表編號1、2所示之物為賭博之器具，如附表編號3至8所示之物則為供上開賭博所用之物），因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文。
本件證人鄧勳業於警詢中之陳述、證人即警員張智樑、施鴻揚於檢察事務官中之陳述，均為審判外之陳述，且查無合於同法第159條之1至第159條之5例外規定情形，且被告之辯護人於本院中爭執其證據能力，依同法第159條第1項規定，證人鄧勳業於警詢中之陳述、證人即警員張智樑、施鴻揚於檢察事務官中之陳述，對被告即無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，已表示除上開爭執證據能力之陳述證據外，對下列所引證據屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據(見本院卷第36、37、60頁)。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
三、錄影監視畫面、相片等物，均係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面客觀、自然呈現之物，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則。是本件卷附之現場查獲相片，既與被告3人本件犯行有相當之關聯性，且非不法取得，自應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告郭姿伶固不否認於前開時、地，有僱用被告楊文彰、林秀玲2人，並擺設如附表編號1、2所示之電子遊戲機，供不特定人打玩而經營「仙園遊藝場」等事實，而被告楊文彰、林秀玲則不否認於前開時間，有受被告郭姿伶僱用，而在上開「仙園遊藝場」工作之事實，然渠3人均矢口否認有何賭博犯行；被告郭姿伶於原審及本院辯稱：「仙園遊藝場」並未兌換現金與顧客，並無賭博之情形，高雄市○○區○○街○○○號是二樓，但由公寓大門出入，二樓是伊父母親在住，一般來說賭客不可以進出，伊經營之「仙園遊藝場」是純娛樂，沒有兌換現金等語；被告楊文彰於原審及本院辯稱：伊沒有換錢給證人鄧勳業，伊看過證人鄧勳業2次或3次，是伊留證人鄧勳業的資料沒錯。查獲當天 伊有 跟鄧勳業一起到福音街3之1號，他說他有話跟伊講，拿計分卡給伊看， 拜託 說他是做工的，可不可以換錢之類，伊就說不可以，我們純娛樂，沒有辦法，伊不知道為何他的身上沒有搜到積分卡等語；被告林秀玲於原審及本院辯稱：遊樂場的機台是皇冠賓果，之前證人鄧勳業有問伊卡要拿給誰，伊說寄卡要找楊文彰，因為伊將卡給客人之後沒有再回收，不歸伊負責。當天證人鄧勳業的確是沒有問伊卡要拿給誰；我們店裡沒有兌換現金等語。
二、經查：
（一）按前揭電子遊戲機臺從事玩法方式為賭客以１比１或１比２之方式押注方式與上開電子遊戲機對賭輸贏，若押中時，可依電子遊戲機設定1至10倍數贏取分數，若未押中，則押注之分數均歸電子遊戲機取得，業據被告郭姿伶、楊文彰分別於偵查、原審及本院供述在卷（見偵1卷第71頁、原審卷二第58頁、本院卷第32頁），至堪認定。
（二）被告郭姿伶於上開時、地，僱用被告楊文彰、林秀玲，並擺設如附表編號1、2所示之電子遊戲機供不特定人打玩，以此經營領有電子遊戲場業營利事業登記證之「仙園遊藝場」等事實，除被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲上開供述外，並有「仙園遊藝場」之營利事業登記證（依該營利事業登記證所示，被告郭姿伶自91年間起，即已擔任「仙園遊藝場」之負責人（見偵1卷第32頁）、現場查獲相片（見偵1卷第38至40頁）在卷可稽，及如附表編號1至11所示之物扣案足憑，自堪予以認定。
（三）關於「仙園遊藝場」是否有與至店內打玩電子遊戲機之顧客賭博乙節，此據證人即同案被告鄧勳業於原審審理中證述：伊總共去過「仙園遊藝場」4次，第1次是於98年12月30日，經由友人 林明毅 的陪同、介紹下，至「仙園遊藝場」打玩電子遊戲機，當時楊文彰並有問伊的姓名、電話，而因為伊不想留真姓名，所以就說自己名字是「 陳明宏 」，但伊所留的電話號碼是正確的。而第2次到「仙園遊藝場」打玩電子遊戲機時，就有1個長頭髮、戴眼鏡的男性店員（非被告楊文彰）向伊表示「要處理就找他」，並說如果他不在店內的話，就找比較老的那1個（指被告楊文彰）。 嗣伊 第3次再去「仙園遊藝場」時，就有向楊文彰兌換現金，當天在場的店員是林秀玲、楊文彰，伊問林秀玲說要找誰處理，林秀玲就說要問楊文彰，之後伊就在店內先將積分卡交給楊文彰，然後再到店外換錢。又本件查獲當日，是林秀玲幫伊開分，伊玩了約1個多小時，就找林秀玲來幫伊洗分，洗完分之後，伊將1張2000分的積分卡拿給楊文彰，而楊文彰就要伊到店外旁邊的巷子等他，嗣伊先出「仙園遊藝場」，楊文彰在伊之後出來，並打開一旁屋子的門，在門內拿1000元現金給伊，伊拿到錢之後，就騎乘機車離開，結果在1個停車場旁被警察攔下來。警察一開始問伊在「仙園遊藝場」旁邊作何事，伊本來說沒作什麼，之後是警察說他們已經有蒐證，要伊配合，伊才承認等語（見原審卷二第33至40頁）。
（四）核與證人張智樑於原審審理中具結證述：本案查獲之前，伊因為有收到檢舉情資，所以到過「仙園遊藝場」探訪5、6次，時間約於98年年底及99年年初，而伊第1次到「仙園遊藝場」時，有依店員的要求，留下個人的聯絡電話，當時店員並有問伊是何人介紹的，伊就隨口講了1個名字。又伊到「仙園遊藝場」探訪之時，有在店內打玩電子遊戲機，且從一開始，即98年12月下旬時，即曾在店內廁所、櫃檯等處兌換過現金。至於福音街3之1號的房屋，因為伊去探訪時，有見過「仙園遊藝場」人員在該處出入，所以懷疑該處也是兌換賭金的地點。本案查獲當日，伊在「仙園遊藝場」店內，聽到鄧勳業中獎及要求店員前來洗分，之後見到鄧勳業拿積分卡走向楊文彰，並一前一後走出店外，伊認為有異，就通知在店外等候的同事施鴻揚，伊則在店內繼續等候等語（見原審卷二第41至45頁）；及證人施鴻揚於原審審理中具結證述：99年1月7日查獲當天，伊負責在「仙園遊藝場」外，靠近文武街、民生路口處埋伏等候，時間從晚上8點開始，到了晚上9點多，鄧勳業進入「仙園遊藝場」，嗣約於晚上10點10分離開。
而鄧勳業走出店外之前，在店內探訪的同事就有打電話來通知，伊就到店外看，伊當時在大門之斜對面，結果見到鄧勳業、楊文彰從「仙園遊藝場」走出來，並由楊文彰拿鑰匙開門，2人再進入福音街3之1號房屋的鐵門內，之後楊文彰就回到店內，鄧勳業則是騎乘機車離開。而伊因為擔心「仙園遊藝場」人員有所警覺，所以等到鄧勳業騎乘機車離開「仙園遊藝場」約1、20公尺，才在1個停車場旁將之攔查。當時伊問鄧勳業是否有兌換現金，一開始鄧勳業否認，但伊將蒐證的情形告知鄧勳業，鄧勳業才承認，並從口袋內拿出現金1000元，伊因而通知其他埋伏警力，陪同鄧勳業一起進入「仙園遊藝場」內查獲等語相符（見原審卷二第46至49頁）。
（五）且依扣案如附表編號8所示之物之記載內容，其內確實載有「 阿中 友：張智樑，0000000000，車號000-000」、「12/30林明毅朋友（陳明宏），0000000000，車號000-00
0」等文字（見原審卷二第69頁），而與被告鄧勳業、證人張智樑前開證述情節互符一致，足見被告郭姿伶自民國98年12月下旬某日起，在上開公眾得出入之場所內，擺放如附表編號1、2所示之賭博性電子遊戲機「皇冠賓果」共35台，供不特定賭客押注賭博；並僱用有犯意聯絡之被告楊文彰、林秀玲及某真實姓名、年籍不詳之成年男子擔任店員，由被告楊文彰及上開身分不詳之成年男子，負責為不特定賭客為兌換現金之工作，另由被告林秀玲為顧客為電子遊戲機之開分、洗分工作，其賭博方式為賭客以１比１或１比２之方式押注方式與上開電子遊戲機對賭輸贏，若押中時，可依電子遊戲機設定1至10倍數贏取分數，若未押中，則押注之分數均歸電子遊戲機取得，而當賭客決定不繼續打玩電子遊戲機時，得以電子遊戲機所累計之分數，要求店內人員洗分，取得積分卡，再由賭客持積分卡至「仙園遊藝場」櫃檯、廁所或「仙園遊藝場」旁之高雄市○○區○○街3之1號房屋大門內，向被告楊文彰及上開身分不詳之成年男子換取現金。又於99年1月7日夜間9時許，確有賭客鄧勳業至上開「仙園遊藝場」，以上開方式押賭電玩店內之「皇冠賓果」電子遊戲機，嗣約1小時之後，鄧勳業以累積之2000分積分，要求被告林秀玲洗分並兌換積分卡，嗣再將該積分卡交予被告楊文彰，而與被告楊文彰共同至高雄市○○區○○街3之1號房屋大門內，收受被告楊文彰所兌換予其之現金1000元（即如附表編號12所示之物），為當時在店內喬裝顧客之警員張智樑發覺，遂通知在外等候之警員施鴻揚，而施鴻揚因恐驚擾「仙園遊藝場」人員，乃待鄧勳業騎乘機車離開「仙園遊藝場」一段距離後，方上前予以攔查，並扣得鄧勳業所有之前開1000元現金。之後於同日夜間10時10分許，警方人員再持原審法院核發之搜索票至「仙園遊藝場」內搜索，當場查獲被告楊文彰、林秀玲2人，復扣得被告郭姿伶所有之如附表編號1至11所示之物（如附表編號1、2所示之物為賭博之器具，如附表編號3至8所示之物則為供上開賭博所用之物）等情，亦堪予認定。
（六）被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲3人雖以前詞置辯，且渠3人之辯護人於原審及本院為渠等辯護稱：依一般經驗法則，若「仙園遊藝場」可讓賭客兌換現金，理應每位店員均可為之，且店員向客人傳達可兌換現金之訊息時，當係直接向顧客詢問是否要兌換現金，要無以「要處理就找他」此一曖昧不明之語氣告知顧客可兌換現金此一訊息之理，是證人鄧勳業所為證詞無可採信。又證人張智樑稱自己有兌換現金部分，未見其於職務報告、偵查中作證時提及；且「仙園遊藝場」若有兌換現金情事，當會過濾顧客身分，確認顧客係熟客介紹或已成為熟客之後，才敢為兌換現金之違法行為；況證人張智樑若自己有兌換現金，何以未曾當場逮捕店員或其他兌換現金之賭客？是證人張智樑此部分證詞有違常理，無可採信。此外，証人鄧勳業於查獲當日，若果有在福音街3之1號房屋兌換現金，證人張智樑或施鴻揚理應在該處或「仙園遊藝場」逮捕証人鄧勳業，豈會待証人鄧勳業離開一段距離後，方將之逮捕，此亦足證證人張智樑、施鴻揚所述無可採信云云。
（七）關於被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲3人之辯護人前開有關被告鄧勳業所為證詞可信性之辯護意旨部分。查多人共同參與犯罪時，彼等間就犯罪各階段之行為予以分工進行，實非罕見，且各該共同參與犯罪之人，對於犯罪實行之熟稔、機警程度，亦不免因個人之機智反應、參與犯罪時間之長短而有所差別，是由某些特定共犯專門負責其中一項重要事務之進行，並無何悖於常理之處。就本案情形而言，「仙園遊藝場」乃係一領有電子遊戲場業營利事業登記證之營利事業，已如前述，是在該店內為不法賭博犯行乙事是否會遭發覺，最為關鍵者，乃其兌換現金過程是否會為警方人員所掌握，因此，該兌換現金之行為由某些固定店員為之，而非全部店員均可從事，要屬合於常理之犯罪分工方式，實無從以證人鄧勳業證稱「仙園遊藝場」是由被告楊文彰及上開身分不詳之成年男子負責兌換現金乙情，而推認其前揭證詞無可採信。
（八）至被告林秀玲於原審審理雖陳稱：之前證人鄧勳業有問伊卡要拿給誰，伊說寄卡要找楊文彰，因為伊將卡給客人之後沒有再回收，不歸伊負責。當天證人鄧勳業的確是沒有問伊卡要拿給誰云云（見原審卷二第41頁），然處理顧客寄放積分卡事務，乃係一合法且簡單之工作，何必如被告林秀玲所言，需特地交由其他店員處理，而無法由原本洗分、交付積分卡之店員為之？況「仙園遊藝場」兌換現金與賭客，乃係違法之賭博行為，是其內店員向不熟識之顧客告知店內可兌換現金乙事時，使用曖昧不明之用詞，藉以探詢顧客反應，並同時避免遭警方人員查緝，要屬合於事理，亦無辯護人所稱悖於常情之狀況。此外，證人鄧勳業若無上開兌換現金而為賭博情事，衡情其豈會在與被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲均無任何仇怨之情形下（此為被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲3人所分別自承在卷，見偵2卷第6頁、原審99年度聲羈字第24號卷第8、9、10頁），平白使自己成為賭博罪之被告，進而故為虛偽陳述以誣陷被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲3人？此實有違常理，益徵証人鄧勳業前揭證詞應屬可信，被告林秀玲上開供述，屬卸責之詞，不足採取。
（九）關於被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲3人之辯護人前開有關證人張智樑、施鴻揚所為證詞憑信性之辯護意旨部分。證人張智樑於其出具之職務報告及於檢察事務官詢問中，固未提及其有親自向「仙園遊藝場」人員兌換現金乙事（見偵1卷第18、74頁），然此部分事實是否提及，事涉證人張智樑認為此部分事實重要與否（即職務報告部分）、詢問人員曾否詢及相關問題（即證人張智樑於檢察事務官詢問中作證部分）等因素，尚無從以其先前未曾提及此部分事實，即得遽謂其所為證言無可採信。再者，證人張智樑於初次至「仙園遊藝場」探訪時，自稱係綽號「阿中」之人之朋友，有扣案如附表編號8所示之顧客名冊在卷可稽（內容如前述，見原審卷二第69頁）。而依據該顧客名冊同一頁之記載內容，在證人張智樑上方之顧客資料中，有「阿中， 王致中 ，0000000000，車號000-000」此等文字之記載，足見到「仙園遊藝場」打玩電子遊戲機之顧客中，存有1名綽號為「阿中」之人。準此，「仙園遊藝場」店內人員誤認證人張智樑係先前之顧客「阿中」介紹前來消費，進而未多加懷疑而允諾兌換現金，尚非不符常理，是亦無從以證人張智樑證稱：伊第1次到「仙園遊藝場」時，店員問伊是何人介紹的，伊隨口講了1個名字，而伊一開始去「仙園遊藝場」探訪時，就有在店內兌換過現金等語，而可推認證人張智樑所言無可採信。此外，警方人員查緝犯罪時，不於發現犯罪情事之初，即刻逮捕相關犯罪嫌疑人之情形，要非罕見，蓋此時蒐證尚未完全，若貪急而莽撞為之，該犯罪之相關嫌疑人，日後當有經檢察官為不起訴處分或法院判決無罪之疑慮。就本案而言，若證人張智樑於充作顧客甫發現「仙園遊藝場」有兌換現金情事之際，即有逮捕相關犯罪嫌疑人之作為，則於是時僅有警方人員之證詞，別無其他證據可為佐證之情形下，檢察官、法院是否會僅憑該項證詞即為相關嫌疑人之不利認定？實甚有所疑；又於本案查獲當日，警方人員若於「仙園遊藝場」人員可察覺之處所攔檢、盤問証人鄧勳業，豈非平白使「仙園遊藝場」人員發覺警方人員在查緝本案，而多有機會隱匿相關事證？此亦非有豐富查緝犯罪經驗之警方人員所會採取之作為。因此，本件警方人員於探訪查知「仙園遊藝場」有賭博情事後，依法向原審聲請核發搜索票，俾得合法搜索「仙園遊藝場」，並於向証人鄧勳業確認「仙園遊藝場」確有兌換現金與賭客之情形後，方一舉查獲本案，要屬合於一般查緝犯罪時所會採取之作為，是被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲3人之辯護人以前詞論謂證人張智樑、施鴻揚所為證詞無可採信云云，尚屬無據。
（十）依被告楊文彰、郭姿伶於原審審理中所述（見原審卷二第
58、59頁），本件扣案之電子遊戲機，均為相同機型（即均為「皇冠賓果」），且其遊戲方式，乃係由打玩者單純押注分數，再以射倖性之方式，決定打玩者押中與否、所得分數之多少。再參之證人鄧勳業前開證述內容，即其於
98年12月30日至99年1月7日短短9日間，即到「仙園遊藝場」打玩電子遊戲機多達4次，第3次有向被告楊文彰兌換現金，99年1月7日玩畢後，亦有向被告楊文彰兌換現金等情，及被告楊文彰、林秀玲對証人鄧勳業曾多次至「仙園遊藝場」消費乙情，亦不否認之事實以觀（見原審99年度聲羈字第24號卷第9頁、原審卷二第41頁），亦足佐證其證述「仙園遊藝場」有賭博情形乙節，堪可採信，並可徵被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲3人前開辯解為不可採。此外，被告楊文彰於原審審理中自陳：本案查獲當天，鄧勳業離開「仙園遊藝場」時，伊有跟著他一起到福音街3之1號等語（見原審2卷第57頁），則被告楊文彰於本案查獲當日，若非係欲避免其兌換現金與証人鄧勳業之事遭人發覺，其何需與証人鄧勳業一同至高雄市○○區○○街3之1號房屋內？此實有違常情（若有合法但不便在「仙園遊藝場」店內與証人鄧勳業商談之事，亦僅至「仙園遊藝場」店外即足，並無進入高雄市○○區○○街3之1號房屋之必要），由此亦可證被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲3人之辯解，非可採信。
（）至依證人即同案被告鄧勳業上開證述內容，雖僅提及上開身分不詳之成年男子及被告林秀玲，分別有向其表示得兌換現金及兌換現金要找被告楊文彰，而被告楊文彰有實際為兌換現金與其之行為，並未敘及被告郭姿伶有直接參與上開賭博行為。然被告郭姿伶既為「仙園遊藝場」之負責人，而被告楊文彰、林秀玲及上開身分不詳之成年男子，則均係受僱於被告郭姿伶，從事開分、洗分、兌換金錢等工作，衡以常理，若非被告郭姿伶有所授意而與渠等有犯意聯絡，渠等豈會自作主張，擅自與不特定顧客為賭博行為，是被告郭姿伶與被告楊文彰、林秀玲及上開身分不詳之成年男子間，就上開賭博犯行，要有犯意聯絡與行為分擔甚明。
（）綜上所述，本件犯罪事證明確，被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲前揭犯行已經證明，其等所辯則均不足採信，應依予以論科。
三、本件被告郭姿伶在其經營之仙園遊藝場，擺設如附表一編號
1、2號所示之電子遊戲機，被告楊文彰、林秀玲、年籍不詳之成年男子則受雇於被告郭姿伶，與不特定賭客對賭財物，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。查被告郭姿伶係自98年12月下旬某日開始擺放陳列上開電子遊戲機具，並雇用被告楊文彰、林秀玲，年籍不詳之成年男子，如前所述，是其4人上開賭博犯行，係以在店內擺設電子遊戲機具之方式，與不特定人賭博財物，顯見被告4人於擺設機臺自98年12月下旬某日起即有與客人反覆實施賭博行為之犯意，應係基於1個集合之犯意，侵害同一社會法益，且其
4人之行為具有場所、時間密接性，足認被告4人之行為，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地各論以一賭博罪；又其4人就上開賭博犯行，具有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲3人之行為，核與刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪之構成要件有間，即本身並未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上僅係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，此與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，並不相同，詳如後述，原審遽論被告郭姿伶3人亦有上開犯行，尚有未洽，被告3人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告郭姿伶經營上開賭博性電玩遊藝場，藉此牟得不法利益，被告楊文彰、林秀玲，則受雇擔任開分、洗分、兌換現金之工作，其3人之行為破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，且其3人犯後猶飾詞狡，態度非佳，及被告楊文彰、林秀玲僅係受僱於被告郭姿伶，在本案中並非處於主導之地位，惡性自較被告郭姿伶為低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、扣案如附表編號1、2所示之物，均係當場賭博之器具，均依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收。另扣案如附表編號3至8所示之物，均係被告郭姿伶所有，業據其於原審審理中陳述明確（見原審卷二第51頁），且係供本件犯罪所用之物（其中扣案如附表編號7、8所示物品之作用，要據被告楊文彰於原審審理中陳述明確，見原審卷二第57、58頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，併予宣告沒收。至扣案如附表編號12所示之現金，因該筆賭金業已交付予賭客鄧勳業後，即為賭客鄧勳業所有，即屬賭客鄧勳業之犯罪所得；再證人鄧勳業為與被告郭姿伶等3人為對賭財物之人，與被告郭姿伶3人間為對向犯，並無共同正犯關係，是該筆賭金既已在證人鄧勳業主刑下，原審已依刑法第38條第1項第3款規定予以沒收，是本院自不得為沒收之諭知。另至扣案如附表編號9至11所示之物，乃為一般行業均會使用之物，與被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲本件賭博犯行尚無直接相關性，是均不為沒收之宣告，附此敘明。
六、至公訴意旨另以：被告郭姿伶在上址經營「仙園遊藝場」，竟意圖營利，以上開遊藝場為公眾得出入之場所供給賭博處所，並與親自到場之不特定多數人對賭而聚眾賭博，自民國91年間某日接任負責人後之某不詳時間起，在上開場所內設置賭博性電子遊戲機「皇冠賓果」35臺，並僱用與其有圖利聚眾賭博犯意聯絡之店員即被告楊文彰、林秀玲負責現場開分、洗分，供不特定之人把玩上述電子遊戲機臺而賭博財物。其賭博方式為：賭客每次將10元硬幣投入機台內，自選1比1或1比2比例方式（每100元開100分或200分）開分，自行押注分數後按開始鍵與機臺押注賭博，如押中則可贏得數倍不等之分數，如未押中，則所投入賭資由機臺沒入歸店方贏得，賭客就贏得之分數可以原兌換比例向店方換取現金，以此不確定之或然率決定財物之輸贏。因認被告被告郭姿伶、楊文彰、林秀玲之前揭行為，亦共同涉有刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。
（一）按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名，合先敘明（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。
（二）經查，本件被告郭姿伶3人利用上開擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，此與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，並不相同。此外，復查無其他積極證據足認被告郭姿伶等
3人有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認被告郭姿伶等3人有觸犯刑法第268條之罪，就此部分本應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，亦與其前開賭博罪之犯行具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
參、同案被告鄧勳業部分，業經原審以犯賭博罪，判處罰金3千元，如易服勞役，以1千元折算1日；及扣案如附表編號12所示之物沒收，同案被告鄧勳業及公訴人均未上訴，已確定在案，不另論列，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項，第42條第3項，第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國99年11月24日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年11月24日
書記官馬蕙梅附表：
┌──┬─────────────────┬────────┐│編號│物品│數量│├──┼─────────────────┼────────┤│1│電子遊戲機「皇冠賓果」機台│參拾伍台│├──┼─────────────────┼────────┤│2│電子遊戲機「皇冠賓果」IC板│參拾伍塊│├──┼─────────────────┼────────┤│3│積分卡（500分）│貳張│├──┼─────────────────┼────────┤│4│積分卡（1000分）│拾張│├──┼─────────────────┼────────┤│5│積分卡（2000分）│拾張│├──┼─────────────────┼────────┤│6│開洗分鑰匙│壹支│├──┼─────────────────┼────────┤│7│鑰匙（得用以開啟高雄市○○區○○街│壹支│││3之1號房屋之大門）││├──┼─────────────────┼────────┤│8│顧客名冊（紀錄顧客聯絡電話，不定時│壹本│││以簡訊向顧客促銷）││├──┼─────────────────┼────────┤│9│監視錄影帶│壹卷│├──┼─────────────────┼────────┤│10│員工打鐘卡│肆張│├──┼─────────────────┼────────┤│11│員工資料（附於顧客名冊內）│壹紙│├──┼─────────────────┼────────┤│12│現金│新臺幣壹仟元│└──┴─────────────────┴────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。