裁判字號：臺灣士林地方法院110年簡上字第38號刑事判決
裁判日期：民國110年08月24日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決110年度簡上字第38號上訴人即被告 陳泉 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國109年12月14日109年度審簡字第764號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第2855號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於陳泉如附表編號4所示民國108年10月28日凌晨1時57分許所犯竊盜部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳泉共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得電動自行車壹輛與 陳明 煌共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與第三項上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳泉與 陳明煌 （所涉竊盜犯行業經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於附表所示時間，由陳泉騎乘其向不知情之友人 陳永弘 借得之車牌號碼00
0－000號普通重型機車，後座搭載陳明煌，至附表所示地點，共同以附表所示之方式，竊取如附表所示之物得逞。嗣經附表所示之被害人發覺失竊後報警處理，經警調閱監視錄影畫面循線查獲。
二、附表編號1、2部分，案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴；附表編號3、4部分，案經阮氏向、 梅河明海 訴由臺北市政府警察局內湖分局報請士林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人即共犯陳明煌於警詢及偵查中檢察事務官詢問時之陳述，係被告陳泉以外之人於審判外之陳述，經被告否認其證據能力（見本院卷第78頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，是證人陳明煌上開審判外之陳述，並無證據能力。
二、本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，或表示同意有證據能力，或表示對證據能力沒有意見（見本院卷第78至80、306至308頁），且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於附表所示時間，騎乘機車搭載陳明煌至附表所示地點，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：都是陳明煌一個人在那邊竊取，我只是在旁等了1個多小時，後來我才知道他竊取電動自行車，我也不知道他竊取電池云云（見本院卷第78、80頁）。經查：
㈠被告於附表所示之時間，騎乘機車搭載陳明煌至附表所示地
點，及陳明煌確有在附表所示時、地竊取附表所示之電池及電動自行車等情，業據證人陳明煌於本院審理時證述明確（見本院卷第300至306頁），核與證人即附表編號1所示被害人 黃忠德 （見偵卷第29至31頁）、附表編號2所示被害人甲文草（見偵卷第25至27頁）、附表編號3所示告訴人阮氏向（見偵卷第17至19頁）、附表編號4所示告訴人梅河明海（見偵卷第21至23頁）及證人陳永弘（見偵卷第33至36頁）證述相符，並有路口監視器錄影畫面擷圖照片、遭竊同款電動自行車及電池照片、車號000－000號普通重型機車之車輛詳細資料報表（偵卷第61、131至187、195頁）等資料在卷可稽，復為被告所不爭執（見偵卷第45、205至210頁、本院卷第78、80頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡關於被告如何與陳明煌共同謀議行竊電池及電動自行車，而
由被告負責搭載陳明煌到場及把風，復一同協力將竊得之電動自行車駛離等情，業據證人陳明煌於本院審理中具結證稱：我與被告並無不愉快或金錢糾紛…是我跟被告提議要去新明路行竊，我跟被告說我要偷別人的電動自行車跟他換海洛因施打，我知道那邊是外勞工作的地方，有很多自行車。因為我對那邊的路不熟，我請被告騎車載我。當天我跟被告是從三重正義北路的家出發，到新明路91號時，被告停在自行車旁邊，我下車去偷，被告在旁邊把風。監視器畫面中戴白色安全帽的人是我。我們總共在新明路偷2輛自行車，這2輛自行車都是被告把他自己原本載我的那台機車先停到旁邊，我牽到第1台時給他騎，然後我再竊取第2台來騎。當天還有在新明路91號、93號前面偷兩個電動自行車的充電器，一樣是我下去偷，被告在旁邊幫我把風。這2個充電器偷到以後，是被告拿去，被告載到機車廠。我在偵查中講到「（檢察官問「阿勇騎車載你去新明路時，是否知道你們是要去偷充電器及電動自行車？」）知道，我們約好一起去偷」、（檢察官問「所以你在偷充電器及紅色電動自行車時，阿勇在幹麻？」在旁邊把風」等語都實在，我當時因為肝癌末期，我不會隨便亂講話，我有做我就會承認。當初明明是被告載我去的，被告如果沒有載我去犯罪地點的話，我怎麼可能一個人騎2台電動自行車離開。我身體狀況很不好，肝癌末期，這都有證據可以調查，我願意用我的生命來擔保我所述是實在的等語明確（見本院卷第301至306頁），審酌證人陳明煌上揭所述案發過程，核與案發現場監視錄影畫面所示情節相符（偵卷第131、137至187、195頁），且衡情，陳明煌就己身犯行，既已直承不諱而無推諉情形，其在本院作證當時，所涉犯行亦已遭判刑確定，並無不實陳述必要，復經具結，自無甘冒偽證刑責以不實構陷被告之理，足見所述應屬實情，被告共犯情節，亦堪認定。
㈢被告雖否認犯行，辯稱都是陳明煌一人所竊，其僅係在旁等
了1個多小時而已，對於陳明煌竊盜犯行均不知情云云，然衡以被告與陳明煌2人既同車由被告騎乘機車搭載其外出，陳明煌下手行竊時，被告固辯稱係在現場附近等候，實則從事把風工作，尤其在陳明煌竊得2輛電動自行車後，被告立即一同協力將之駛離現場，業據證人陳明煌證述綦詳，業如前述，足見被告就本案竊行，實具分工合作，共同完成之犯意聯絡與行為分擔，被告所辯，並無可採。
㈣依證人陳明煌所述（見本院卷第304頁），及現場監視錄影
畫面翻拍照片內容（見偵卷第143至145頁），足認附表編號4之竊盜犯行，應係被告在旁邊把風，由陳明煌下手行竊，起訴書誤載係陳明煌在旁邊把風，由被告下手行竊，尚屬有誤，應予更正。
㈤綜上所述，被告所辯，核屬犯後卸責之詞，並無可採。本件
事證明確，被告如附表所示之各次竊盜犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共4罪
）。又被告與陳明煌間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開4次竊盜犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查：
被告前：①因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以105年度交簡字第1107號判決判處有期徒刑4月確定，於105年8月19日易科罰金執行完畢；②因施用毒品案件，經臺北地院以108年度簡字第10號判決判處有期徒刑
3月確定，於108年10月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，固均已符刑法第47條第1項之累犯要件，惟本院考量被告前經執行完畢之案件係公共危險、施用毒品案件案件，與本案所犯竊盜案件罪質不同，被告為本案4次犯行並無特別惡性，或係對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定，均僅加重其最高法定本刑。
三、撤銷改判之理由（即附表編號4及定執行刑）：㈠原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟查，本件竊盜犯行，其分工之方式，係被告在旁把風，陳明煌下手行竊，業據證人陳明煌明確證述如前，並有與其證述相符之現場監視錄影畫面擷圖照片在卷可按（見偵卷第167至169頁），原判決認係被告下手行竊，陳明煌在旁把風，事實認定有誤。被告以否認犯罪為由提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，其定執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所
需，竟夥同陳明煌竊取告訴人梅河明海所有之電動自行車，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實無足取；兼衡被告犯後未見悔意，且迄未填補告訴人梅河明海之損害，暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害，並衡酌其自述國中畢業之智識程度（見原審109年度審易字第1089號卷第273頁）、從事魚販之勞力工作，已婚、月收入約新臺幣（下同）3萬多元、需扶養其母親之家庭、生活、經濟狀況（見原審109年度審易字第1089號卷第273頁、本院卷第309頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。復酌以被告就附表各次犯行，均屬相同之竊盜罪名，侵害法益類型及行為手段均同，且均係在相差不到1小時之內所犯，責任非難重複程度較高，再衡以被告所犯各罪情節、行為人預防需求、整體刑法目的及相關刑事政策等情狀，為整體非難評價，合併定其應執行之刑如主文第4項所示，以期相當。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。再按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決要旨參照）；又刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收，如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決要旨參照）。經查：被告與共犯陳明煌共同實施本案竊盜犯行，而竊得電動自行車1輛，屬被告與陳明煌2人之犯罪所得，既未扣案且未實際發還被害人，另依卷內現存事證，尚無從查知被告與陳明煌2人間係如何分配犯罪所得，揆諸前揭說明，為 達澈 底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得之立法目的，自應認被告就上開犯罪所得，仍具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，且該沒收之宣告對其而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，爰依刑法第38條之
1第1項前段規定，就被告此部分犯罪所得宣告與陳明煌共同沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
四、上訴駁回之理由（即附表編號1、2、3及沒收追徵部分）：
㈠原審詳為調查，認被告就附表編號1、2、3所示之竊盜犯
行罪證明確，適用刑法第320條第1項、第28條、第47條第
1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並說明審酌被告貪圖己利，冀望以不勞而獲之方式取得財物，所為顯乏尊重他人財產法益之觀念，殊值非難，考量其犯罪之動機、目的、手段、各次竊得財物價值，被告參與犯罪之程度，兼衡被告自 陳國中 畢業之教育智識程度、入所前從事魚販、月薪約3萬多元、已婚、尚有母親待其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒3月、3月、5月。並說明：被告實施各次竊盜犯行所竊得如附表各編號所示之物品，均屬被告與共犯陳明煌2人之犯罪所得，既未扣案且未實際發還被害人，另依卷內現存事證，尚無從查知被告與陳明煌2人間係如何分配犯罪所得，為達澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得之立法目的，自應認被告與陳明煌2人就上開犯罪所得，仍具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，且該沒收之宣告對其而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，依刑法第38條之1第1項前段規定，就被告如附表編號1、2、3所示犯罪所得均宣告與陳明煌共同沒收，並均依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額等旨。認原審之認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴否認犯罪，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官白忠志提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國110年8月24日
刑事第八庭審判長法官李育仁
法官張毓軒法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官羅以佳中華民國110年8月24日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│├──┼───────────────────────┤│1│於108年10月28日凌晨1時30分許，在臺北市○○區○○○○○路○○號前，見黃忠德所有之電動自行車停放於該│││處且無人看管，即由陳泉在旁邊把風，陳明煌以不詳│││方式破壞該機車置物箱鎖，竊取其內之電動自行車電│││池1顆（價值1200元）得手。│├──┼───────────────────────┤│2│於108年10月28日凌晨1時30分許，在臺北市○○區○○○○○路○○號前，見甲文草所有之電動自行車停放於該│││處且無人看管，即由陳泉在旁邊把風，陳明煌以不詳│││方式破壞該機車置物箱鎖，竊取其內之電動自行車電│││池1顆（價值1200元）得手。│├──┼───────────────────────┤│3│於108年10月28日凌晨1時55分許，在臺北市○○區○○○○○路○○○號前，見阮氏向所有之紅色電動自行車（│││廠牌：JUS，價值1萬6000元）停放於該處且無人看│││管，即由陳泉在旁邊把風，陳明煌以不詳方式發動該│││電動自行車而竊取之，得手後旋交由陳泉將該車駛離│││現場。│├──┼───────────────────────┤│4│於同日凌晨1時57分許，在臺北市○○區○○路129│││號前，見梅河明海所有之藍色電動自行車（廠牌：LA│││IKE，車架號碼：LKTZ910956，價值1萬6000元）停│││放於該處且無人看管，即由陳泉（起訴書誤載為陳明│││煌）在旁邊把風，陳明煌（起訴書誤載為陳泉）以不│││詳方式發動該電動自行車而竊取之，得手後旋即將該│││車駛離現場。│└──┴───────────────────────┘