裁判字號：臺灣宜蘭地方法院112年聲字第330號刑事裁定
裁判日期：民國112年11月09日
裁判案由：聲明異議
臺灣宜蘭地方法院刑事裁定112年度聲字第330號聲明異議人即受刑人 孫維賢 上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣宜蘭地方檢察署檢察官執行之指揮（112年4月10日宜檢嘉律112執聲他137字第1129006217號函）聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣宜蘭地方檢察署檢察官民國112年4月10日宜檢嘉律112執聲他137字第1129006217號函撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人孫維賢所犯如下述A裁定附表編號1至4所示之罪，經臺灣高等法院以99年度聲字第1523號裁定（下稱A裁定）應執行有期徒刑15年1月確定，該裁定經臺灣新北地方檢察署檢察官以99年執更午字第2023號執行指揮書執行在案；所犯如下述B裁定附表編號1至10所示之罪，經本院以99年度聲字第312號裁定（下稱B裁定）應執行有期徒刑30年確定，該裁定經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以99年執更律字第519號執行指揮書執行在案。惟如A裁定附表編號1所示之罪為得易科罰金之輕罪，其餘各罪均為重罪，且若以如A裁定附表編號2所示之罪判決確定日民國97年10月3日為「基準時」，則除如A裁定附表編號1所示之罪應單獨執行外，如A裁定附表編號3、4及如B裁定附表編號1至10所示之罪，均得與如A裁定附表編號2所示之罪定其應執行之刑，並受刑法第51條第5款但書不得逾30年之限制，較諸A、B裁定接續執行之結果，受刑人合併應執行有期徒刑45年1月，後者顯然不利於受刑人，顯有罪罰不相當之過苛情形，而有另定應執行之刑必要之例外情形，前經受刑人聲請以如A裁定附表編號2所示之罪判決確定日為「基準時」重新定刑，檢察官未慮及上情，仍以臺灣宜蘭地方檢察署檢察官112年4月10日宜檢嘉律112執聲他137字第1129006217號函否准受刑人之聲請，其執行之指揮顯有不當。爰依法聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言(最高法院111年度台抗字第1526號刑事裁定參照)。
而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之情形（最高法院107年度台抗字第209號裁定意旨參照）；又依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條亦定有明文。從而受刑人請求檢察官聲請定應執行刑而檢察官怠於或否准其請求之意思表示，核屬前揭所指執行指揮實質內容之一部，受刑人自得依法聲明異議主張救濟。次按數罪併罰之定應執行刑，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，以免因接續執行數執行刑後應合計刑期致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。而實務上定應執行刑之案件，原則上雖以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件，然因定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。至原定應執行刑，如因符合例外情形經重新定應執行刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理，受刑人亦不因重新定應執行刑而遭受雙重處罰之危險。是定應執行刑案件之裁酌與救濟，就一事不再理原則之內涵及其適用範圍，自應與時俱進，將一事不再理原則之核心價值與目的融合禁止雙重危險原則，不但須從實施刑事執行程序之法官、檢察官的視角觀察，注意定應執行案件有無違反恤刑目的而應再予受理之例外情形，以提升受刑人對刑罰執行程序之信賴；更要從受刑人的視角觀察，踐行正當法律程序，避免陷受刑人因定應執行刑反遭受雙重危險之更不利地位，以落實上揭憲法原則及法規範之意旨（最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本案受刑人所犯如A裁定附表編號1至4所示之罪，經臺灣高等
法院以A裁定裁定應執行有期徒刑15年1月確定，該裁定經臺灣新北地方檢察署檢察官以99年執更午字第2023號執行指揮書執行在案；所犯如B裁定附表編號1至10所示之罪，經本院以B裁定裁定應執行有期徒刑30年確定，該裁定經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以99年執更律字第519號執行指揮書執行在案，嗣因受刑人認檢察官上開執行之指揮不利於受刑人，顯有罪罰不相當之過苛情形，而有另定應執行之刑必要之例外情形，前經受刑人聲請以如A裁定附表編號2所示之罪判決確定日為「基準時」重新定刑，經檢察官以臺灣宜蘭地方檢察署檢察官112年4月10日宜檢嘉律112執聲他137字第1129006217號函否准受刑人之聲請等情，有上開A、B裁定、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，並經本院函調臺灣宜蘭地方檢察署112年度執聲他字第137號執行卷宗核閱無誤，堪以認定無訛。
㈡按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者
：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年，94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行前之刑法第51條第5款（下稱修正前刑法第51條第5款）定有明文。再數罪併罰所處有期徒刑定其應執行刑之最長期限，上述於95年7月1日生效施行之刑法第51條第5款（下稱修正後刑法第51條第5款）之規定雖提高為不得逾30年，然裁判確定前犯數罪，祇要其中一罪係在上開修正後刑法第51條第5款規定生效施行之前所犯，於數罪合併定應執行刑時，應依比較新舊法律結果，適用最有利於行為人之修正前刑法第51條第5款之規定即定應執行刑不得逾20年（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議亦同此旨）。本件受刑人所犯如A裁定附表編號3所示連續轉讓第一級毒品罪之犯罪日期為95年5月間起至95年6月30日止；所犯如A裁定附表編號4所示連續販賣第一級毒品罪之犯罪日期為95年6月14日起至95年6月19日止，俱為受刑人於前揭修正後刑法第51條第5款規定生效施行之前所犯，準此，倘若以如A裁定附表編號2所示之罪判決確定日97年10月3日為「基準時」，則除如A裁定附表編號1所示之得易科罰金之輕罪應單獨執行外，如A裁定附表編號3、4及如B裁定附表編號1至10所示之罪，均與如A裁定附表編號2所示之罪符合上述修正前刑法第50條關於裁判確定前犯數罪者併合處罰之規定，經比較新舊法律結果，應依較有利於受刑人之修正前刑法第51條第5款之規定，在不得逾有期徒刑20年之限度內，併合處罰以定其應執行刑。
㈢況且，被告行為後及上開A、B裁定確定後，刑法第50條關於
併合處罰之規定業經修正，並經總統於102年1月23日，以華總一義字第10200012451號令公布，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即102年1月25日起發生效力，該條文原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，經修正增加該條文第1項後段但書及第2項，修正全文為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。準此，受刑人在如修正後刑法第50條第1項但書所示之場合，於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後依修正後同法第50條第2項之規定，聲請檢察官定應執行刑，較諸原刑法第50條之規定有利於行為人，經比較新舊法結果，自以修正後之規定對受刑人較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用受刑人行為後之法律即修正後刑法第50條之規定。
本案受刑人前因上開A、B裁定確定後，所犯如A裁定附表編號1至4所示之罪，經臺灣新北地方檢察署檢察官以99年執更午字第2023號執行指揮書執行有期徒刑15年1月在案；所犯如B裁定附表編號1至10所示之罪，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以99年執更律字第519號執行指揮書執行有期徒刑30年在案，致未能依修正後刑法第50條之規定，就如A裁定附表編號1所示得易科罰金之罪單獨易科罰金，再聲請檢察官就如A裁定附表編號2至4及如B裁定附表編號1至10所示之罪，向法院聲請裁定定其應執行之刑，使得後述之數罪得以重新定刑，並受修正前刑法第51條第5款規定即定應執行刑不得逾20年之限制。
㈣本案檢察官所採以最先判決確定案件之確定日期為基準，再
以上開A、B裁定組合之分別聲請法院合併定應執行刑後接續執行之刑期合計45年1月，相較受刑人所主張之上述合計刑期總和上限仍不逾20年2月，總和下限則僅為17年2月以上（亦即各刑中之最長期即如B裁定附表編號1所示之販賣第一級毒品罪各處有期徒刑17年以上，加計如A裁定附表編號1所示之持有第一級毒品罪，仍依其原確定判決減刑之有期徒刑2月，合計為17年2月），此二種定應執行刑組合所造成之刑期差異，至少差距24年11月以上，最多則可長達27年11月以下，顯然不利於受刑人，悖離恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，此情在客觀上已屬過度不利評價而造成對受刑人責罰顯不相當之過苛情形，且如重新組合另就如A裁定附表編號2至4及如B裁定附表編號1至10所示之罪定上述17年以上、但不得逾20年上限之責罰相當之應執行刑期，不至造成受刑人受有更不利之雙重危險，從而實務上不得重複定應執行刑之一事不再理原則，於本件之特殊例外情形，因依檢察官所採以最先判決確定案件之確定日期為基準之A、B裁定組合，而分別定執行刑後再接續執行，反而顯然更不利於受刑人，違反恤刑目的，自有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之適足評價，並綜合判斷本件持有第一級毒品、販賣、轉讓第一、二級毒品、未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之空氣槍各罪間之整體關係和密接程度，妥適調和持有第一級毒品輕罪與販賣、轉讓第一、二級毒品、未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之空氣槍重罪間在刑罰體系之平衡，及考量受刑人現已屆54歲，自97年12月11日入監執行迄今之累進處遇級別與責任分數計算等攸關社會復歸情形，暨注意為防制毒品危害與維護國民身心健康，及管制槍砲、彈藥、刀械與維護社會秩序、保障人民生命財產安全所實施刑罰權之邊際效應，隨刑期之執行遞減及受刑人痛苦程度遞增之情狀，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，以免因接續執行數執行刑後應合計刑期致處罰過苛，俾符罪責相當之要求，自有酌定較有利且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟之必要，而無違上揭憲法原則及法規範之意旨。
四、綜上所述，檢察官函覆否准受刑人就A裁定附表編號2至4所示之罪與B裁定附表編號1至10所示之罪另定應執行刑之請求，未循受刑人所陳述之意見聲請法院定應執行刑，其執行之指揮顯然有悖於恤刑本旨，難謂允當，聲明異議意旨執以指摘，為有理由，應由本院將檢察官執行之指揮撤銷如主文所示，另由檢察官為適法之處分。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國112年11月9日
刑事第五庭法官劉致欽以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官林慶生中華民國112年11月9日